Dérogation espèces protégées : le risque d'atteinte doit être étudié à tout moment (Conseil d'Etat, 8 juillet 2024, n°471174)
Résumé
1. Aux termes d'une décision rendue ce 8 juillet 2024, le Conseil d'Etat a jugé :
- d'une part, que l'administration doit vérifier, à tout moment, que les prescriptions d'exploitation d'un parc éolien sont de nature à assurer la protection des espèces animales non protégées et leurs habitats
- d'autre part, que l'administration doit vérifier, à tout moment et pas uniquement à l'occasion d'une modification substantielle des caractéristiques d'un parc éolien, si le dépôt d'une demande de dérogation est requis
2. A noter que cette solution est applicable à toute installation soumise à autorisation environnementale et non pas uniquement aux parcs éoliens
3. Cette solution n'est pas nouvelle mais la confirmation d'une jurisprudence existante (cf. notre commentaire). Elle ne signifie bien sûr pas que l'administration, après examen de la nécessité de déposer une demande de dérogation, l'exigera à chaque fois. L'exploitant sera tenu de déposer une telle demande lorsque les conditions définies par le Conseil d'Etat aux termes de son avis du 9 décembre 2022 sont réunies (cf. notre commentaire).
I. Les faits et la procédure
5 décembre 2012 : arrêté par lequel le préfet de X a délivré à la société X un permis de construire un parc éolien
30 janvier 2018 arrêté par lequel le préfet de X a indiqué que les actes délivrés au bénéfice de la société exploitante étaient devenus, au 1er mars 2017, un arrêté d'autorisation environnementale et a prescrit des mesures visant à préserver l'avifaune et les chiroptères, dont celle tenant à l'interdiction de fonctionnement diurne du parc éolien.
16 janvier 2020 : nouvel arrêté du préfet de X a modifié ces prescriptions, levant cette interdiction mais l'assortissant de prescriptions complémentaires.
8 décembre 2022 : arrêt par lequel la cour administrative d'appel de Toulouse a rejeté la requête de l'association X tendant à l'annulation de l'arrêté préfectoral du 16 janvier 2020.
8 juillet 2024 : décision par laquelle le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Toulouse et renvoyé cette affaire devant cette dernière.
II. Commentaire
La décision rendue ce 8 juillet 2024 par le Conseil d'Etat présente deux intérêts pour l'étude du régime juridique de la dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées et de leurs habitats
- d'une part, le Conseil d'Etat a rappelé que l'administration doit, à tout moment, s'assurer que les prescriptions d'exploitation d'une installation soumise à autorisation environnementale sont de nature à prévenir - notamment - le risque d'atteinte à la conservation des espèces protégées et de leurs habitats
- d'autre part, le Conseil d'Etat a également rappelé que l'administration doit aussi vérifier à tout moment si l'exploitant est tenu ou non de déposer une demande de dérogation.
Il sera bien entendu de l'intérêt de l'exploitant d'anticiper ce travail de vérification de l'administration.
Pour mémoire, le principe d'interdiction du patrimoine naturel protégé est inscrit à l'article L.411-1 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les destinataires de ce principe d'interdiction de destruction sont :
- Les sites d'intérêt géologique- Les habitats naturels- Les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées- Leurs habitats
Il importe de souligner que le terme "destruction" doit être compris, dans une acception large, comme comprenant aussi, "altération" ou "dégradation". En droit interne, la possibilité de déroger à ce principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées est prévue au 4° de l'article L.411-2 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu'une dérogation - si elle a été demandée - puisse être délivrée par l'administration :
- L'absence de "solution alternative satisfaisante".- L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle".
- La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement".
Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d'Etat, à la demande de la cour administrative d'appel de Douai, a précisé son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions (cf. notre commentaire de cet avis) :- d'une part, de naissance de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction d'espèces protégées ;
- d'autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.
S'agissant des conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation, le Conseil d'Etat a précisé que celles-ci sont cumulatives et doivent être appréciées successivement.
- S'agissant de la première condition relative à l'espèce protégée en cause : le pétitionnaire puis l'administration doivent vérifier si "des spécimens de l'espèce concernée sont présents dans la zone du projet". Cet examen ne doit porter, ni sur le "nombre de ces spécimens", ni sur leur "état de conservation".
- S'agissant de la deuxième condition relative à la nature du risque d'atteinte à l'état de conservation de l'espèce protégée : l'administration doit prendre en compte l'existence du "risque suffisamment caractérisé" au regard des mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Ces mesures doivent présenter deux caractéristiques : elles doivent présenter des "garanties d'effectivité" et permettre de "diminuer le risque".
Le risque doit être apprécié en tenant compte des mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire. Conformément aux termes de son avis du 9 décembre 2022, le Conseil d'Etat a confirmé par la suite que l'administration puis le juge doivent tenir compte des mesures d'évitement et de réduction - et non de compensation - proposées par le pétitionnaire. Par une décision n°465464 du 30 mai 2024, le Conseil d'Etat a souligné que, lorsqu'elles présentent "des garanties d'effectivité", ces mesures peuvent avoir pour conséquence que le risque n'est plus suffisamment caractérisé. De telle sorte que le porteur de projet n'est plus tenu de solliciter une dérogation
Un risque d'évènement négatif (CE, 17 février 2023, n°460798). Par une décision en date du 17 février 2023, le Conseil d'Etat a précisé le contenu du terme "risque". Tout risque - positif ou négatif - ne déclenche pas l'obligation de dépôt : une seule hypothèse de réalisation d'un évènement ne suffit pas à identifier un "risque suffisamment caractérisé". Le risque à considérer doit être un risque d'évènement négatif. Le Conseil d'Etat a fait ici état du "risque de collision" et du terme "impact". Le risque d'un évènement négatif pour la conservation de l'espèce doit être suffisamment caractérisé c'est à dire au moins "faible à modéré". Un risque qui serait purement théorique, sans aucune donnée permettant de savoir si l'impact procédant de sa réalisation pourrait avoir un quelconque effet pour la conservation de l'espèce ne correspond pas à un risque suffisamment caractérisé.
Le "risque suffisamment caractérisé" doit être distingué du "risque négligeable" (CE, 6 décembre 2023, n°466696). Par une décision n°466696 rendue le 6 décembre 2023 dans une affaire relative à un projet de parc éolien, le Conseil d'Etat a apporté une précision importante quant au contenu des conditions d'octroi par le préfet, d'une dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées. Le risque à prendre en compte n'est pas le "risque négligeable" mais bien le "risque suffisamment caractérisé" d'atteinte à l'état de conservation favorable de l'espèce protégée concernée. Une confirmation des termes de son avis du 9 décembre 2022.
A. L'administration doit vérifier, à tout moment, que les prescriptions d'exploitation d'un parc éolien sont de nature à assurer la protection des espèces animales non protégées et leurs habitats
Les prescriptions d'exploitation édictées par l'autorité administrative à l'endroit d'une installation classée (ICPE) doivent garantir le respect des intérêts de la police des ICPE mentionnés à l'article L.511-1 du code de l'environnement et, au-delà des seules ICPE, des intérêts que toute installation soumise à autorisation environnementale doit respecter.
La décision ici commentée présente l'intérêt de rappeler qu'au nombre de ces intérêts figure notamment la protection de la nature et de l'environnement et, plus précisément encore la préservation des espèces animales non domestiques protégées ainsi que leurs habitats.
Au visa des articles L.181-3, L.181-4, L.181-14 et L.511-1 du code de l'environnement, le Conseil d'Etat a, en conséquence, souligné que l'administration doit s'assurer, "à tout moment" que les prescriptions d'exploitation d'un parc éolien sont bien de nature à préserver les espèces animales non domestiques protégées ainsi que leurs habitats :
"4. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'autorité administrative de prendre, à tout moment, à l'égard de l'exploitant, les mesures qui se révèleraient nécessaires à la prévention des dangers ou inconvénients pour les intérêts énumérés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, notamment la protection de la nature et de l'environnement. Il lui appartient, à cette fin, de prendre les mesures de nature à préserver les espèces animales non domestiques protégées ainsi que leurs habitats."
Or, au cas d'espèce, la cour administrative d'appel de Toulouse a commis une erreur de droit en ne vérifiant pas si les prescriptions litigieuses étaient de nature à assurer la protection de neuf espèces protégées dites "cibles", dont le vautour moine. Très précisément, pour le Conseil d'Etat, la cour administrative d'appel de Toulouse n'aurait pas dû se "borner" à :
- d'une part, constater que les mesures envisagées par le pétitionnaire étaient de nature à réduire un risque de collision sans se prononcer sur son caractère résiduel après la prise en compte des mesures de réduction ;
- d'autre part, retenir l'existence de mesures qui n'avaient vocation à intervenir qu'après la survenance d'un tel risque
- d'autre part, constituent des mesures de prévention du risque d'atteinte à des espèces protégées et non simplement de réparation d'un risque qui se serait réalisé.
B. L'administration doit vérifier, à tout moment et pas uniquement à l'occasion d'une modification substantielle des caractéristiques d'un parc éolien, si le dépôt d'une demande de dérogation est requis
Dans la présente affaire, le parc éolien en cause avait été autorisé sur le fondement d'un permis de construire. De manière classique, le Conseil d'Etat rappelle que ce permis de construire doit être considéré comme une autorisation environnementale, laquelle doit, lorsque les conditions sont réunies, comporter une autorisation de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées.
"9. Il résulte de ces dispositions qu'un permis de construire en cours de validité à la date du 1er mars 2017 autorisant un projet d'installation d'éoliennes terrestres est considéré, à compter de cette date, comme une autorisation environnementale. Dès lors que cette autorisation environnementale tient lieu des divers actes énumérés au I de l'article L. 181-2, au nombre desquels figure la dérogation "espèces protégées", est opérant le moyen tiré de ce que l'autorisation environnementale issue du permis de construire est illégale en tant qu'elle n'incorpore pas, à la date à laquelle le juge administratif statue, une telle dérogation dont il est soutenu qu'elle était requise pour le projet éolien en cause."
Une fois l'autorisation environnementale délivrée, c'est à tout moment que l'administration doit vérifier si la préservation des espèces protégées appelle, soit des prescriptions complémentaires, soit - lorsque les conditions sont réunies - le dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction d'espèces protégées. Cette solution n'est pas nouvelle. Par un arrêt n°21LY00407 rendu le 15 décembre 2022, la cour administrative d'appel de Lyon a déjà jugé que l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation a un caractère permanent. En conséquence, l'administration n'est pas tenue d'étudier la nécessité d'une dérogation espèces protégées au seul moment de l'instruction d'une demande d'autorisation environnementale. Lorsque cette dernière (ou toute autre autorisation considérée comme telle) est devenue définitive, c'est à tout moment que l'administration peut mettre en demeure l'exploitant de déposer une demande de dérogation lorsque les conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt de cette demande sont réunies.
Aux termes de sa décision rendue ce 8 juillet 2024, le Conseil d'Etat confirme cette règle selon laquelle l'administration doit vérifier à tout moment si le dépôt d'une demande dérogation espèces protégées est ou non nécessaire. Pour la Haute juridiction administrative, la cour administrative d'appel de Toulouse a commis une erreur de droit en jugeant que ce n'est qu'à l'occasion d'une modification substantielle des caractéristiques du parc éolien que l'administration est tenue de procéder à une telle vérification :
"13. Il suit de là qu'en relevant, pour juger inopérant le moyen tiré de ce que l'arrêté du 16 janvier 2020 ne pouvait intervenir sans la délivrance d'une dérogation "espèces protégées", que cet arrêté fixait des prescriptions complémentaires sans apporter de modification substantielle aux caractéristiques du parc éolien et, en conséquence, que la société X bénéficiait du droit, résultant du permis de construire, d'exploiter l'installation en étant dispensée de solliciter une telle dérogation, alors que ces prescriptions complémentaires avaient pour objet d'assurer la conservation d'espèces protégées, la cour administrative d'appel a entaché son arrêt d'erreur de droit."
A lire également :
Note du 23 octobre 2023 - Dérogation espèces protégées : la mesure de régularisation peut faire l'objet d'un sursis à exécution si elle est de nature à générer un retard ou un surcoût (Conseil d'Etat, 3 octobre 2023, n°474381)
Note du 10 mars 2023 - Dérogation espèces protégées : la production d'énergies renouvelables et le développement des capacités de stockage d'énergie correspondent à l"objectif de valeur constitutionnelle de protection de l'environnement" (Conseil constitutionnel, 9 mars 2023, loi relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables, n°2023-848 DC)
Note du 1er janvier 2023 - Dérogation espèces protégées : les suites données par les juridictions administratives à l'avis du Conseil d'Etat du 9 décembre 2022
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