Dérogation espèces protégées : les mesures de réduction (bridage) du risque proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte pour apprécier la nécessité d'une demande de dérogation (Conseil d'État, 8 mars 2024, n°463249)

Par une décision du 8 mars 2024, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur les conditions à réunir pour que soit identifiée l'obligation pour un porteur de projet de déposer une demande de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées. A la suite de son avis contentieux du 9 décembre 2022, le Conseil d'Etat a confirmé que les mesures de réduction - ici une mesure de bridage - proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte pour apprécier la nécessité d'une dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées.Il a également apporté une précision utile sur l'exercice par le juge administratif de son pouvoir de régularisation de l'autorisation environnementale. 

I. Faits et procédures 

8 janvier 2019 : la préfète du département X a délivré à la société Y une autorisation d'exploiter un parc éolien. 

22 mars 2022 :  la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé l'arrêté préfectoral autorisant l'exploitation du parc éolien en raison de l'absence de dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées. Par ailleurs, la cour administrative d'appel de Bordeaux a suspendu l'exécution de l'arrêté jusqu'à l'octroi éventuel de cette dérogation et elle a sursis à statuer sur le surplus des conclusions de la requête jusqu'à expiration d'un délai de quatre ou six mois à compter de la notification de l'arrêt pour permettre à la société de lui notifier, le cas échéant, une mesure de régularisation du vice tiré de l'irrégularité de l'avis de l'autorité environnementale.

La société Y a formé un pourvoi pour demander l'annulation de l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Bordeaux. 

II. Commentaire de la décision

Le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux sur le fondement de deux moyens : 

- d'une part, que la cour administrative d'appel de Bordeaux a commis une erreur de droit, en considérant que les mesures de bridage - qui sont des mesures de réduction - étaient sans incidence sur l'appréciation de la nécessité de la dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées ; 

- d'autre part, que la cour administrative d'appel ne pouvait simultanément annuler partiellement l'arrêté attaqué du fait qu'il ne comportait pas la dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées et suspendre son exécution jusqu'à l'octroi éventuel de cette dérogation,  et surseoir à statuer sur le " surplus des conclusions de la requête ". 

2.1 Sur les mesures à prendre en compte pour l'appréciation des conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées

Aux termes de sa décision du 8 mars 2024, le Conseil d'Etat rappelle les trois conditions distinctes et cumulatives pour déroger à l'interdiction de destruction d'espèces protégées prévue au 4° de l'article L.411-2 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu'une dérogation - si elle a été demandée - puisse être délivrée par l'administration :

- L'absence de "solution alternative satisfaisante".

- L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle".

- La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement".

Il confirme que "le pétitionnaire doit obtenir une dérogation "espèces protégées" si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par la pétitionnaire doivent être prises en compte." 

Pour le Conseil d'Etat, la cour administrative d'appel de Bordeaux a commis un erreur de droit en "jugeant que seules les mesures d'évitement projetées devaient être prises en compte pour apprécier la nécessité de la dérogation prévue à l'article L. 411-2 du code de l'environnement et que les mesures de bridage prévues, qui constituaient des mesures de réduction, étaient, par suite, sans incidence sur cette appréciation".

Par conséquent, la cour administrative d'appel de Bordeaux ne pouvait pas écarter les mesures de bridage qui constituaient des mesures de réduction pour apprécier de la nécessité de déroger à l'interdiction de destruction d'espèces protégées. 

Cette solution réitère celle rendue par le Conseil d'Etat le 28 avril 2023 qui avait admis que « pour déterminer si une dérogation " espèces protégées " était nécessaire, la cour a tenu compte des mesures d'évitement prévues par le pétitionnaire, mais a estimé qu'il ne pouvait être tenu compte des mesures de réduction telles que le système de bridage prévu. En statuant ainsi, alors qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus qu'il lui appartenait d'apprécier si, en prenant en compte les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire, le risque était suffisamment caractérisé, la cour a commis une erreur de droit » 

2.2 Sur la précision des conditions de régularisation de l'autorisation environnementale par le juge administratif

Aux termes de l'article L.181-38 I du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable, le juge administratif peut engager la régularisation de l'autorisation environnementale. Cette régularisation peut être réalisée : en cours d'instance ou à la suite de l'instance. 

En l'espèce, le Conseil d'Etat a souligné que le juge administratif peut alternativement et non simultanément organiser et, le cas échéant, permettre régularisation de l'autorisation environnementale soit en décidant de surseoir à statuer sur la requête, soit en procédant à son annulation partielle. Le juge administratif ne peut, par une même décision, surseoir à statuer après avoir annulé partiellement l'arrêté attaqué :

"7. Il résulte de ces dispositions du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement que le juge de l'autorisation environnementale peut, alternativement, après avoir constaté que les autres moyens dont il est saisi ne sont pas fondés, soit surseoir à statuer pour permettre la régularisation devant lui de l'autorisation environnementale attaquée lorsque le ou les vices dont elle est entachée sont susceptibles d'être régularisés par une décision modificative, soit limiter la portée ou les effets de l'annulation qu'il prononce si le ou les vices qu'il retient n'affectent qu'une partie de la décision ou une phase seulement de sa procédure d'instruction."

Le Conseil d'Etat procède à l'application de ce rappel de principe au cas d'espèce :

"8. Il s'ensuit qu'en décidant simultanément, d'une part, d'annuler partiellement l'arrêté attaqué en tant qu'il ne comportait pas la dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées et de suspendre son exécution jusqu'à l'octroi éventuel de cette dérogation, et, d'autre part, de surseoir à statuer sur le " surplus des conclusions de la requête " pour permettre à la société pétitionnaire de lui notifier, le cas échéant, une mesure de régularisation du vice tiré de l'irrégularité de l'avis de l'autorité environnementale, la cour administrative d'appel de Bordeaux a commis une erreur de droit."

Solène Barré

Juriste - Gossement Avocats