Dérogation espèces protégées : la mesure de régularisation peut faire l'objet d'un sursis à exécution si elle est de nature à générer un retard ou un surcoût (Conseil d'Etat, 3 octobre 2023, n°474381)

I. Les faits et la procédure

22 juillet 2019  : arrêté du préfet de la Charente accordant à la société F. l'autorisation d'installer et d'exploiter huit aérogénérateurs et trois postes de livraison

14 janvier 2020 : nouvel arrêté préfectoral abrogeant et remplaçant cet arrêté du 22 juillet 2019.

Ces deux arrêtés ont fait l'objet d'un recours en annulation formé par plusieurs associations

21 mars 2023 : par un arrêt n°20BX00331, 20BX01834, la cour administrative d'appel de Bordeaux a sursis à statuer sur les conclusions de ces requêtes jusqu'à l'expiration d'un délai de quatre mois, afin de permettre à la société F de procéder à la régularisation de l'illégalité mentionnée au point 35 de son arrêt, par l'obtention d'une dérogation au titre des articles L. 411-1 et suivants du code de l'environnement.

22 mai 2023 : devant le Conseil d'Etat, la société F. a, d'une part, déposé un pourvoi en cassation, d'autre part demandé le sursis à exécution de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant qu'il a retenu le moyen tiré de l'illégalité de l'autorisation d'exploiter faute de comporter une dérogation aux interdictions de destruction d'espèces protégées prévue à l'article L. 411-1 du code de l'environnement et fait application de l'article L. 181-18 du code de l'environnement

3 octobre 2023 : le Conseil d'Etat a ordonné le sursis à exécution de l'arrêt rendu le 21 mars 2023 par la cour administrative d'appel de Bordeaux.

II. Commentaire

Cette décision du Conseil d'Etat retiendra l'attention de tous les développeurs de parcs éoliens qui contestent, devant la cour administrative d'appel, l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées.

Si la procédure de régularisation de l'autorisation environnementale devant le juge administratif (article L.181-18 du code de l'environnement) a pu être considérée comme protectrice pour les intérêts des bénéficiaires d'autorisations environnementales contestées, il arrive également que ces derniers s'opposent à ce que le juge administratif ordonne une telle régularisation en cours d'instance. Et ce, notamment parce que cette procédure de régularisation, soit apparaît inutile, soit aboutit à prolonger la durée d'instruction du recours en annulation, soit

L'arrêt par lequel la cour administrative ordonne la conduite d'une procédure de régularisation de l'autorisation environnementale contestée peut donc faire l'objet d'un pourvoi en cassation de la part de son bénéficiaire. L'auteur peut joindre à son pourvoi une demande de sursis à exécution de l'arrêt. 

Pour mémoire, cette demande de sursis à exécution est prévue à l'article R. 821-5 du code de justice administrative : "La formation de jugement peut, à la demande de l'auteur du pourvoi, ordonner qu'il soit sursis à l'exécution d'une décision juridictionnelle rendue en dernier ressort si cette décision risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens invoqués paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de la décision juridictionnelle rendue en dernier ressort, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond".

Au cas d'espèce, la société F a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt du 21 mars 2023 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a sursis à statuer sur les conclusions de ces requêtes jusqu'à l'expiration d'un délai de quatre mois, afin de permettre à la société F de procéder à la régularisation de l'illégalité de son autorisation environnementale, par l'obtention d'une dérogation au titre des articles L. 411-1 et suivants du code de l'environnement.

La société F. an en outre, demandé le sursis à exécution de cet arrêt portant sursis à statuer. 

Le Conseil d'Etat fait droit à cette pour les motifs suivants : 

1. D'une part, l'exécution de cet arrêt est susceptible d'imposer un retard et un surcoût important à la réalisation du projet : "l'exécution de l'arrêt de la cour administrative d'appel est susceptible d'entraîner un retard estimé entre un an et deux ans pour la réalisation du projet éolien de la société Ferme éolienne de Bandiat-Tardoire, de nature à générer un surcoût évalué entre 1,8 et 3,6 millions d'euros."

2. D'autre part, l'exécution de cet arrêt portant sursis à statuer est nécessaire à l'instruction du pourvoi. A défaut, il existe un risque que le pourvoi devienne sans objet si la procédure de régularisation est menée à son terme devant la cour administrative d'appel avant que le Conseil d'Etat ne se prononce : "En outre, l'exécution de la mesure de régularisation prescrite par l'arrêt contesté est de nature à priver d'objet un recours contre cet arrêt contestant le bien-fondé de l'illégalité ayant justifié cette mesure. Par suite, dans les circonstances de l'espèce, l'exécution de cet arrêt risquerait d'entraîner des conséquences difficilement réparables pour la requérante."

3. Enfin, "le moyen tiré de ce que la cour a commis une erreur de droit et une erreur de qualification juridique des faits en jugeant que le projet litigieux nécessitait l'octroi d'une dérogation dite " espèces protégées ", paraît, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier, outre l'annulation de l'arrêt attaqué, l'infirmation de la solution retenue par les juges du fond".

Le Conseil d'Etat ordonne donc le sursis à exécution de l'arrêt du 21 mars 2023 de la cour administrative d'appel de Bordeaux, objet du pourvoi en cassation.

Arnaud Gossement