Interdiction de destruction d'espèces protégées : le Conseil d'Etat précise les conditions de dérogation

Résumé. Par décisions n°413267 du 25 mai 2018 et n°405785 du 30 mai 2018, le Conseil d'Etat a apporté les précisions suivantes :

- Une "raison d'intérêt public majeur" ne peut pas justifier à elle seule la dérogation à l'interdiction de destruction (décision n°413267 du 25 mai 2018) ;

- Le juge des référés peut tenir compte d'un manquement passé du demandeur de l'autorisation de dérogation (décision n°413267 du 25 mai 2018) ;

- La délivrance d'une autorisation "loi sur l'eau" ne peut être subordonnée à la délivrance d'une autorisation de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèce protégée (décision n°405785 du 30 mai 2018).

Le principe de l'interdiction de destruction d'espèces protégées. Pour mémoire, il convient tout d'abord de rappeler le principe selon lequel est interdite toute destruction d'espèces protégées ou de leurs habitats. L'article L.411-1 du code de l'environnement précise en effet :

"I. - Lorsqu'un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l'écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, d'espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits:

1° La destruction ou l'enlèvement des oeufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l'enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d'animaux de ces espèces ou, qu'ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat ;

2° La destruction, la coupe, la mutilation, l'arrachage, la cueillette ou l'enlèvement de végétaux de ces espèces, de leurs fructifications ou de toute autre forme prise par ces espèces au cours de leur cycle biologique, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur mise en vente, leur vente ou leur achat, la détention de spécimens prélevés dans le milieu naturel ;

3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces ;

4° La destruction, l'altération ou la dégradation des sites d'intérêt géologique, notamment les cavités souterraines naturelles ou artificielles, ainsi que le prélèvement, la destruction ou la dégradation de fossiles, minéraux et concrétions présents sur ces sites ;

5° La pose de poteaux téléphoniques et de poteaux de filets paravalanches et anti-éboulement creux et non bouchés."

Les dérogations à l'interdiction de destruction d'espèces protégées. L'article L.411-2 du code de l'environnement précise quelles sont les conditions d'autorisation de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées.

"I. – Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions dans lesquelles sont fixées :

(... 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l'autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle :

a) Dans l'intérêt de la protection de la faune et de la flore sauvages et de la conservation des habitats naturels ;

b) Pour prévenir des dommages importants notamment aux cultures, à l'élevage, aux forêts, aux pêcheries, aux eaux et à d'autres formes de propriété ;

c) Dans l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ;

d) A des fins de recherche et d'éducation, de repeuplement et de réintroduction de ces espèces et pour des opérations de reproduction nécessaires à ces fins, y compris la propagation artificielle des plantes ;

e) Pour permettre, dans des conditions strictement contrôlées, d'une manière sélective et dans une mesure limitée, la prise ou la détention d'un nombre limité et spécifié de certains spécimens."

Aux termes de ces dispositions, l'administration peut autoriser une dérogation à l'interdiction de destruction d'espèce protégée lors que les trois conditions distinctes et cumulatives suivantes sont remplies. Il convient de démontrer :

- l'absence de solution alternative satisfaisante,

- l'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle"

- la justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure " c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ".

Une raison d'intérêt public majeur ne peut pas justifier à elle seule la dérogation à l'interdiction de destruction. L'intérêt de la décision n°413267 rendu le 25 mai 2018 par le Conseil d'Etat tient à ce que la Haute juridiction y précise qu'"une raison d'intérêt public majeur" ne peut, seule, justifier une dérogation :

"7. Il résulte de ces dispositions qu'un projet d'aménagement ou de construction d'une personne publique ou privée susceptible d'affecter la conservation d'espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats ne peut être autorisé, à titre dérogatoire, que s'il répond, par sa nature et compte tenu notamment du projet urbain dans lequel il s'inscrit, à une raison impérative d'intérêt public majeur. En présence d'un tel intérêt, le projet ne peut cependant être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si, d'une part, il n'existe pas d'autre solution satisfaisante et, d'autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle."

Ainsi, une dérogation ne peut être octroyé au seul motif que le projet concerné correspond à un intérêt public majeur. Si une dérogation est fondée sur ce motif, elle devra également être justifiée au titre des deux autres conditions cumulatives : a) il n'existe pas d'autre solution satisfaisante et b) cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

Le juge des référés peut tenir compte d'un manquement passé du demandeur de l'autorisation de dérogation. L'arrêt n°413267 rendu le 25 mai 2018 par le Conseil d'Etat retient également l'attention en ce qu'elle précise que le juge - ici des référés - peut tenir compte d'un manquement passé du demandeur pour apprécier l'urgence à suspendre une autorisation de dérogation :

"4. En deuxième lieu, le juge des référés a pu, sans erreur de droit dans le cadre de son appréciation globale de l'urgence au vu de la situation d'espèce, tenir compte, en complément des risques induits pour des espèces protégées et de l'imminence de la réalisation de travaux, de la circonstance que les sociétés bénéficiaires de l'arrêté en cause avaient fait l'objet d'une procédure de manquement et d'une mise en demeure du fait des condition d'exécution d'une précédente dérogation prise en application des dispositions de l'article L. 411-2 du code de l'environnement et que les mesures d'évitement, de réduction et de compensation prévues par la dérogation litigieuse pourraient également ne pas être respectées par les sociétés requérantes."

La délivrance d'une autorisation "loi sur l'eau" ne peut être subordonnée à la délivrance d'une autorisation de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèce protégée. La décision n°405785 du rendue le 30 mai 2018 par le Conseil d'Etat rappelle que le régime juridique est "spécifique". Il était autonome des autres régimes d'autorisation, avant création du régime de l'autorisation environnementale. Par conséquent, l'autorité administrative qui instruisait une demande d'autorisation au titre de la police de l'eau pouvait "alerter" le pétitionnaire sur le besoin de solliciter une autorisation de dérogation "espèces protégées" mais ne pouvait pas subordonner la délivrance de l'autorisation d'exploiter à la délivrance de l'autorisation de déroger :

"4. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement qu'elles organisaient, avant l'intervention de l'ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale, un régime juridique spécifique en vue de la protection du patrimoine naturel ; que toute dérogation aux interdictions édictées par l'article L. 411-1 devait faire l'objet d'une autorisation particulière, délivrée par le préfet ou, dans certains cas, par le ministre chargé de la protection de la nature ; que le titulaire de l'autorisation délivrée sur le fondement distinct de l'article L. 214-3 du code de l'environnement, au titre de la législation sur l'eau, était également tenu d'obtenir, en tant que de besoin, une telle dérogation au titre de la législation sur la protection du patrimoine naturel ; que si l'autorité administrative compétente pour délivrer l'autorisation au titre de l'article L. 214-3 du code de l'environnement avait connaissance, notamment au vu de l'étude d'impact jointe à la demande d'autorisation qui doit en principe faire apparaître l'existence d'espèces protégées dans la zone concernée, des risques éventuels auxquels étaient exposées certaines espèces protégées, et pouvait alors alerter le pétitionnaire sur la nécessité de se conformer à la législation sur la protection du patrimoine naturel, en revanche, elle ne pouvait légalement subordonner la délivrance de l'autorisation sollicitée au titre de la police de l'eau au respect de cette législation sur la protection du patrimoine naturel ; qu'ainsi, en jugeant que l'autorité administrative, lorsqu'elle a délivré, à la date de la décision attaquée, une autorisation sur le fondement de l'article L. 214-3 du code de l'environnement devait veiller à ce que l'exécution des installations, ouvrages, travaux et activités concernés respecte les interdictions posées à l'article L. 411-1 de ce code, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;"

Sur ce point, le nouveau régime de l'autorisation environnementale semble apporter un élément de simplification car le pétitionnaire est tout de suite informé de la situation de son projet au regard de la législation relative à la protection des espèces protégées.

Arnaud Gossement

Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats