Dérogation espèces protégées : publication du décret relatif aux conditions requises pour qu'un projet de production d'énergie renouvelable ou nucléaire soit réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur (décret n°2023-1366 du 28 décembre 2023)

Résumé

1. L'article L.411-1 du code de l'environnement définit une interdiction de principe de toute destruction d'espèces protégées et de leurs habitats.

2. L'article L.411-2 du code de l'environnement permet de déroger à cette interdiction de principe à trois conditions cumulatives : absence de "solution alternative satisfaisante" ; absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle" ; justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement"

3. L'article 19 de la loi du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables a pour objet de faciliter la preuve, par le porteur de projet, de la satisfaction de la première de ces trois conditions. Un projet de production d'énergie renouvelable peut être réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur s'il remplit des critères fixés par décret en Conseil d'Etat.

3. Le Gouvernement a organisé, du 30 octobre au 24 novembre 2023, une consultation publique sur deux projets de décrets relatifs à la présomption de la raison impérative d'intérêt public majeur des projets de production d'énergie renouvelable et nucléaire (cf. notre commentaire).

4. Le Gouvernement a publié, au journal officiel du 30 décembre 2023, le décret n° 2023-1366 du 28 décembre 2023 pris pour l'application, sur le territoire métropolitain continental, de l'article L.211-2-1 du code de l'énergie et de l'article 12 de la loi n° 2023-491 du 22 juin 2023. Ce décret précise les conditions qu'un projet de production d'énergie renouvelable doit remplir pour être réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur

Pour chaque catégorie de projets de production d'énergie renouvelable, le décret prévoit deux conditions à réunir pour bénéficier de la présomption relative à la première des trois conditions à réunir pour obtenir une dérogation espèces protégées : 

a) le projet considéré doit dépasser un seuil plancher de puissance installée prévisionnelle.

b) l'objectif plafond de développement de cette source d'énergie, tel que défini par le décret de programmation pluriannuelle de l'énergie ne doit pas avoir été dépassé.

6. Les seuils planchers pour chaque type de source d'énergie renouvelable (sur le territoire métropolitain continental) sont les suivants :

- production d'énergie solaire photovoltaïque : la puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 2,5 MWc.

- production d'énergie solaire thermique : la puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 2,5 MW.

- production d'énergie éolienne terrestre : la puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 9 MW.

- production de biogaz issu de méthanisation : la production annuelle prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 12 GWh PCS/an.

- production hydroélectrique : la puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure à 1 (et non 3 MW)

• il fixe un seuil de puissance installée plancher assez élevé pour chaque catégorie de projets d'installations de production. Il convient de s'interroger sur le motif exact pour lequel des grands projets répondraient davantage à une raison impérative d'intérêt public majeur. A titre d'exemple, s'agissant de l'éolien terrestre, la puissance installée moyenne des parcs est de 10MW. Les autorités administratives compétentes seront sans doute vigilantes quant aux tentatives de fractionnement, dans le temps et dans l'espace, 
• il confère ou confirme la valeur d'un plafond à l'objectif de développement de la catégorie de production défini par le décret portant programmation pluriannuelle de l'énergie.

• Les sites d'intérêt géologique
• Les habitats naturels
• Les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées
• Leurs habitats

Il importe de souligner que le terme "destruction" doit être compris, dans une acception large, comme comprenant aussi, "altération" ou "dégradation".

La dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées En droit interne, la possibilité de déroger à ce principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées est prévue au 4° de l'article L.411-2 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu'une dérogation - si elle a été demandée - puisse être délivrée par l'administration :

• L'absence de "solution alternative satisfaisante"
• L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle"
• La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement"
  

Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d'Etat, à la demande de la cour administrative d'appel de Douai, a précisé son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions :

• d'une part, de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction d'espèces protégées.
  
• d'autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.
  

• Le Conseil d'Etat a entendu rappeler le contenu et le caractère distinct et cumulatif des trois conditions de dérogation.
  
• Le Conseil d'Etat a également précisé que l'administration doit notamment prendre en compte, lors de l'examen de ces trois conditions, des mesures d'évitement, de réduction et de compensation proposées par le pétitionnaire

La création de la présomption d'une raison impérative d'intérêt public majeur pour les projets de production d'énergies renouvelables. L'article 19 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables a défini, à l'article L. 211-2-1 du code de l'énergie, une présomption d'existence d'une raison impérative d'intérêt public majeur dont relèvent les projets production d'énergies renouvelables (cf. notre commentaire) :

"I.-Les projets d'installations de production d'énergies renouvelables au sens de l'article L. 211-2 du présent code ou de stockage d'énergie dans le système électrique, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d'énergie, sont réputés répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, dès lors qu'ils satisfont à des conditions définies par décret en Conseil d'Etat."

- Les conditions à remplir pour les projets de production électronucléaire ne sont pas codifiées et demeureront inscrites à l'article 3 du décret n°2023-1366 du 28 décembre 2023.

article R.211-6 : les projets de stations de transfert d'énergie par pompage

2° La puissance totale du parc éolien terrestre raccordé à ce territoire, à la date de la demande de dérogation aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc éolien terrestre sur ce territoire, défini par le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie mentionnée à l'article L. 141-1 du code de l'énergie.

A noter le projet de décret soumis à consultation publique comportait une disposition qui n'a pas été conservée dans le décret publié au journal officiel et qui était ainsi rédigée au termes du 2° : "En cas de renouvellement de l'installation en application de l'article L. 181-14 du code de l'environnement, que ce renouvellement engendre ou non une modification de la puissance installée et de la localisation des installations, ce critère n'est pas nécessaire pour répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l'article L. 411‑2 du code de l'environnement." A la suite du retrait de cette disposition, la condition relative à la réalisation de l'objectif inscrit dans la programmation plurianneuelle de l'énergie doit être appréciée "à la date de demande de dérogation".

2° La puissance totale du parc hydroélectrique gravitaire raccordé à ce territoire, à la date de la demande de dérogation aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc hydroélectrique gravitaire sur ce territoire, défini par le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie mentionnée à l'article L. 141-1du code de l'énergie.

Ces dispositions ne s'appliquent pas aux installations sises sur des cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux mentionnés au 1° du I de l'article L. 214-17 du code de l'environnement.

6. Un projet de station de transfert d'énergie par pompage située sur le territoire métropolitain continental (article R.211-6 du code de l'énergie)

Aux termes du nouvel article R. 211-5 du code de l'énergie, dans sa rédaction issue du décret n°2023-1366 du 28 décembre 2023, un projet de station de transfert d'énergie par pompage située sur le territoire métropolitain continental satisfait aux conditions prévues à l'article L. 211-2-1 si :

1° La puissance prévisionnelle totale de la station est supérieure ou égale à 1 mégawatt ;

2° La puissance totale du parc des stations de transfert d'énergie par pompage raccordé à ce territoire, à la date de la demande de dérogation aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc de stations de transfert d'énergie par pompage sur ce territoire, défini par le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie mentionnée à l'article L. 141-1 du code de l'énergie.

Ce seuil n'est pas applicable aux installations sises sur des cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux mentionnés au 1° du I de l'article L. 214-17 du code de l'environnement.