Dérogation espèces protégées : consultation publique sur deux projets de décrets relatifs aux conditions requises pour qu'un projet de production d'énergie renouvelable ou nucléaire soit réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur

Le Gouvernement vient d'ouvrir une consultation publique, du 30 octobre au 24 novembre 2023, sur deux projets de décrets relatifs aux conditions requises pour qu'un projet d'installation de production d'énergie renouvelable ou nucléaire soit réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur.  Une mesure de simplification très limitée. Présentation.

• L'article L.411-1 du code de l'environnement définit une interdiction de principe de toute destruction d'espèces protégées et de leurs habitats.
• L'article L.411-2 du code de l'environnement permet de déroger à cette interdiction de principe à trois conditions cumulatives : absence de "solution alternative satisfaisante" ; absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle" ; justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement"
• L'article 19 de la loi du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables a pour objet de faciliter la preuve, par le porteur de projet, de la satisfaction de la première de ces trois conditions. Un projet de production d'énergie renouvelable peut être réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur s'il remplit des critères fixés par décret en Conseil d'Etat.
• L'article 12 de la loi n° 2023-491 du 22 juin 2023 relative à l'accélération des procédures liées à la construction de nouvelles installations nucléaires à proximité de sites nucléaires existants et au fonctionnement des installations existantes.
• Le Gouvernement organise, du 30 octobre au 24 novembre 2023, une consultation publique sur deux projets de décrets un projet de décret relatif à la présomption de la raison impérative d'intérêt public majeur des projets de production d'énergie renouvelable et nucléaire (la présente ne porte pas sur la production d'énergie nucléaire). 
• Pour chaque catégorie de projets de production d'énergie renouvelable, le projet de décret prévoit deux conditions à réunir : a) le projet considéré ne doit pas dépasser un seuil plancher de puissance installée prévisionnelle b) l'objectif plafond de développement de cette source d'énergie, tel que définit par le décret de programmation pluriannuelle de l'énergie ne doit pas avoir été dépassé.
• Les seuils planchers pour chaque type de source d'énergie renouvelable (sur le territoire métropolitain continental) sont les suivants: 
  • production d'énergie solaire photovoltaïque : la puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 2,5 MWc.
  • production d'énergie solaire thermique : La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 2,5 MW.
  • production d'énergie éolienne terrestre : la puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 9 MW.
  • production de biogaz issu de méthanisation : La production annuelle prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 12 GWh PCS/an.
  • production hydroélectrique : la puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure à 3 MW.

• il fixe un seuil de puissance installée plancher assez élevé pour chaque catégorie de production. Il convient de s'interroger sur le motif exact pour lequel des grands projets répondraient davantage à une raison impérative d'intérêt public majeur. A titre d'exemple, s'agissant de l'éolien terrestre, la puissance installée moyenne des parcs est de 10MW. 
• il confère ou confirme la valeur d'un plafond à l'objectif de développement de la catégorie de production défini par le décret portant programmation pluriannuelle de l'énergie.

• Les sites d'intérêt géologique
• Les habitats naturels
• Les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées
• Leurs habitats

Il importe de souligner que le terme "destruction" doit être compris, dans une acception large, comme comprenant aussi, "altération" ou "dégradation".

La dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées En droit interne, la possibilité de déroger à ce principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées est prévue au 4° de l'article L.411-2 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu'une dérogation - si elle a été demandée - puisse être délivrée par l'administration :

• L'absence de "solution alternative satisfaisante"
• L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle"
• La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement"
  

Par un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d'Etat, à la demande de la cour administrative d'appel de Douai, a précisé son interprétation des dispositions du droit positif relatives aux conditions :

• d'une part, de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction d'espèces protégées.
  
• d'autre part, de délivrance de cette dérogation, une fois demandée.
  

• Le Conseil d'Etat a entendu rappeler le contenu et le caractère distinct et cumulatif des trois conditions de dérogation.
  
• Le Conseil d'Etat a également précisé que l'administration doit notamment prendre en compte, lors de l'examen de ces trois conditions, des mesures d'évitement, de réduction et de compensation proposées par le pétitionnaire

La création de la présomption d'une raison impérative d'intérêt public majeur pour les projets de production d'énergies renouvelables. L'article 19 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables a définit à l'article L. 211-2-1 du code de l'énergie une présomption d'existence d'une raison impérative d'intérêt public majeur dont relèvent les projets production d'énergies renouvelables (cf. notre commentaire) : 

"I.-Les projets d'installations de production d'énergies renouvelables au sens de l'article L. 211-2 du présent code ou de stockage d'énergie dans le système électrique, y compris leurs ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d'énergie, sont réputés répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, dès lors qu'ils satisfont à des conditions définies par décret en Conseil d'Etat."

A. La présomption de la raison impérative d'intérêt public majeur des projets de production d'énergie renouvelable

Le premier des deux textes soumis à consultation publique est le projet de "décret n° du relatif aux conditions requises à l'article L.211‑2‑1 du code de l'énergie et à l'article 12 de la loi n° 2023-491 du 22 juin 2023, pour qu'un projet d'installation de production d'énergies renouvelables ou de réacteur électronucléaire soit réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur, au sens de l'article L. 411‑2 du code de l'environnement"; 

Ce  projet de décret prévoit de créer un régime de présomption permettant à certains projets de production d'énergie renouvelable ou nucléaire d'être réputés répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur (futur article R.411-6-1 du code de l'environnement)

Section 1 : les projets de production d'énergie renouvelable sur le territoire métropolitain continental

Article R.211-2 : les projets de production d'électricité d'origine photovoltaïque

Article R.211-3 : les projets de parc éoliens terrestres

Article R.211-4 : les projets de production de biogaz

Article R.211-5 : les projets de production d'énergie solaire thermique

Section 2 : les projets d'énergie renouvelable dans les territoires des zones non interconnectées

Article R.211-6 : les projets de production d'électricité d'origine photovoltaïque

Article R.211-7 : les projets de parcs éoliens terrestres

Article R.211-8 : les projets de production de biogaz

"Article R.211-2 - Pour une installation produisant de l'électricité d'origine photovoltaïque sur le territoire métropolitain continental, les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 2,5 MWc ;

2° La puissance totale du parc de production photovoltaïque raccordé sur le territoire métropolitain continental, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc de production photovoltaïque sur ce territoire tel que défini dans le décret
relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-1 du code de l'énergie."

Les projets de parcs éoliens terrestres sur le territoire métropolitain continental. Le projet de décret prévoit de rédiger ainsi le nouvel article R. 211-3 du code de l'énergie :

"Article R. 211-3. - Pour une installation située à terre produisant de l'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent sur le territoire métropolitain continental, les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 9 MW ;

2° La puissance totale du parc éolien terrestre raccordé sur le territoire métropolitain continental, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues par les alinéas 1°, 2°et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc éolien terrestre sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-1 du code de l'énergie. En cas de renouvellement de l'installation en application de l'article L. 181-14 du code de l'environnement, que ce renouvellement engendre ou non une modification de la puissance installée et de la localisation des installations, ce critère n'est pas nécessaire pour répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l'article L. 411‑2 du code de l'environnement."

Les projets de production de biogaz sur le territoire métropolitain continental. Le projet de décret prévoit de rédiger ainsi le nouvel article R. 211-4 du code de l'énergie :

"Article R.211-4 - Pour une installation produisant du biogaz suite à un processus de méthanisation sur le territoire métropolitain continental, les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La production annuelle prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 12 GWh PCS/an;

2° La puissance totale du parc d'installations de production de biogaz suite à un processus de méthanisation raccordé sur le territoire métropolitain continental, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues par les alinéas 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc d'installation de production de biogaz sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-1 du code de l'énergie."

Les projets d'installations produisant de l'énergie solaire thermique sur le territoire métropolitain continental. Le projet de décret prévoit de rédiger ainsi le nouvel article R. 211-5 du code de l'énergie :

"Article R. 211-5 - Pour une installation produisant de l'énergie solaire thermique sur le territoire métropolitain continental, les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 2,5 MW.

2° La puissance totale du parc de production solaire thermique raccordé sur le territoire métropolitain continental, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc de production solaire thermique sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-1 du code de l'énergie."

Section 2 : les projets de production d'énergie renouvelable dans les territoires des zones non interconnectées

"Article R. 211-6. - Pour une installation produisant de l'électricité d'origine photovoltaïque sur le territoire de chacune des collectivités mentionnées au I de l'article L. 141‑5 les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 1 MWc ;

2° La puissance totale du parc de production photovoltaïque raccordé au territoire susmentionné, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues par les alinéas 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc solaire sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-5 du code de l'énergie."

Les projets de parcs éoliens terrestres en ZNI. Le projet de décret prévoit de rédiger ainsi le nouvel article R. 211-7 du code de l'énergie :

"Article R. 211-7. -Pour une installation à terre produisant de l'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent sur le territoire de chacune des collectivités mentionnées à l'article L. 141‑5 les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 7 MW ;

2° La puissance totale du parc éolien terrestre raccordé au territoire susmentionné, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues par les alinéas 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc éolien terrestre sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-5 du code de l'énergie. En cas de renouvellement de l'installation en application de l'article L. 181-14 du code de l'environnement, que ce renouvellement engendre ou non une modification de la puissance installée et de la localisation des installations, ce critère n'est pas nécessaire pour répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l'article L. 411‑2 du code de l'environnement."

Les projets de production de biogaz en ZNI. Le projet de décret prévoit de rédiger ainsi le nouvel article R. 211-8 du code de l'énergie :

"Article R. 211-8. - Pour une installation produisant du biogaz à la suite d'un processus de méthanisation sur le territoire de chacune des collectivités mentionnées à l'article L. 141‑5 les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La production annuelle prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 12 GWhPCS/an ;

2° La puissance totale du parc d'installations de production de biogaz à la suite d'un processus de méthanisation raccordé au territoire susmentionné, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues par les alinéas 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc d'installation de production de biogaz sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-1 du code de l'énergie."

Les projets de production d'énergie solaire thermique en ZNI. Le projet de décret prévoit de rédiger ainsi le nouvel article R. 211-9 du code de l'énergie :

"Article R.211-9 – Pour une installation produisant de l'énergie solaire thermique sur le territoire de chacune des collectivités mentionnées au I de l'article L.141-5, les conditions prévues à l'article R.211-1 sont :

1° La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure ou égale à 1 MW ;

2° La puissance totale du parc de production solaire thermique raccordé au territoire susmentionné, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc de production solaire thermique sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie à l'article L.141-1 du code de l'énergie."

B. La présomption de la raison impérative d'intérêt public majeur des projets de production de production d'hydroélectricité 

Le deuxième des deux textes soumis à consultation publique est le projet de décret relatif aux conditions requises à l'article L. 211‑2‑1 du code de l'énergie et à l'article 12 de la loi n° 2023-491 du 22 juin 2023, pour qu'un projet d'installation de production hydroélectrique soit réputé répondre à une raison impérative d'intérêt public majeur, au sens de l'article L. 411‑2 du code de l'environnement.

Ce projet de décret prévoit d'insérer un article R.211-4-1 au sein du titre 1er du livre II de la partie réglementaire du code de l'énergie.

Les conditions cumulatives du bénéfice de la présomption d'intérêt public majeu pour les projet de production hydroélectrique sur le territoire métropolitain continental :

Le futur art R. 211-4-1 du code de l'énergie pourrait être ainsi rédigé : 

"Pour une installation de production hydroélectrique située sur le territoire métropolitain continental, les conditions prévues à l'article R. 211-1 sont les conditions cumulatives suivantes :

1° La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure à 3 MW ;

2° La puissance totale du parc hydroélectrique raccordé au territoire susmentionné, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues par les alinéas 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc hydroélectrique sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie aux articles L. 141-1 et L. 141-5 du code de l'énergie.

Ce seuil n'est pas applicable :

1° aux hydroliennes fluviales ni aux installations de production d'électricité à partir d'énergie osmotique ;

2° aux installations sises sur des cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux mentionnés au 1° du I de l'article L. 211-17 du code de l'environnement."

Les conditions cumulatives du bénéfice de la présomption d'intérêt public majeu pour les projets ed production hydroélecgtrique en ZNI

Le futur art R. 211-8 du code de l'énergie pourrait être ainsi rédigé :

"Pour une installation de production hydroélectrique sur le territoire de chacune des collectivités mentionnées à l'article L. 141‑5 du code de l'énergie les conditions prévues à l'article R. 211-1 sont les conditions cumulatives suivantes :
• La puissance prévisionnelle de l'installation est supérieure à 1 MW ;
• La puissance du parc hydroélectrique raccordé au territoire susmentionné, à la date de demande de dérogation aux interdictions prévues par les alinéas 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, est inférieure à l'objectif maximal de puissance du parc hydroélectrique sur ce territoire tel que défini dans le décret relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie définie aux articles L. 141-1 et L. 141-5 du code de l'énergie.

Ces dispositions ne s'appliquent pas :

1° aux hydroliennes fluviales ni aux installations de production d'électricité à partir d'énergie osmotique ;

2° aux installations sises sur des cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux mentionnés au 1° du I de l'article L. 211-17 du code de l'environnement."

Arnaud Gossement

Avocat et professeur associé à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne