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Urbanisme : le Conseil d'Etat rapproche le régime du permis de construire modificatif de celui du permis de régularisation (Conseil d'Etat, 26 juillet 2022, n°437765)

Par une importante décision de Section n°437765 du 26 juillet 2022, le Conseil d'Etat a modifié les conditions de délivrance d'un permis de construire modificatif de telle sorte qu'il a rapproché son régime juridique de celui du permis de régularisation. Commentaire. 

Résumé

Par sa décision de Section n°437765 rendue le 26 juillet 2022 par le Conseil d'Etat a rapproché les conditions de légalité :

  • du permis modificatif aux fins d'autorisation de travaux de modification d'une construction autorisée, non achevée ; 
  • du permis de régularisation d'une autorisation d'urbanisme objet d'un recours en annulation devant le juge administratif (articles L.600-5 et L.600-5-1 du code de l'urbanisme). 

Les anciennes conditions de délivrance du permis de construire modificatif. Pour mémoire, antérieurement à cette décision de Section n°437765 rendue le 26 juillet 2022 par le Conseil d'Etat, les conditions de délivrance du permis de construire modificatif aux fins d'autorisation de travaux de modification d'une construction autorisée étaient les suivantes (Conseil d'État, 25 novembre 2020, n°429623) :

  • Le permis de construire initial doit être en cours de validité.
  • La construction autorisée ne doit pas être achevée.
  • Les modifications autorisée par le permis de construire modificatif ne doivent pas remettre en cause, par leur nature ou leur ampleur, la conception générale du projet de construction.

Les nouvelles conditions de délivrance du permis de construire modificatif. Par sa décision rendue ce 26 juillet 2022, le Conseil d'Etat a donc modifié les termes de la troisième condition de légalité du permis de construire modificatif. Désormais, ce dernier ne doit pas "bouleverser" la "nature" du projet : 

  • Le permis de construire initial doit être en cours de validité
  • La construction concernée ne doit pas être achevée.
  • Les modifications sur lesquelles porte le permis de construire modificatif n'apportent pas à ce projet un bouleversement qui en changerait la nature même.
Le rapprochement du régime du permis modificatif de celui du permis de régularisation. La décision rendue ce 26 juillet 2022 par le Conseil d'Etat a pour effet d'une part d'élargir le champ d'application du permis de construire qui pourra être délivré, même en cas de modification de la conception générale du projet, d'autre de rapprocher le régime du permis modificatif de celui du permis de régularisation d'un permis de construire objet d'un recours :
  • Le permis de régularisation "post-instance" du permis de construire initial, sur décision du juge administratif, sur le fondement de l'article L.600-5 du code de l'urbanisme ne peut pas avoir pour effet un "bouleversement [du projet] tel qu'il en changerait la nature même" (cf. par ex : Conseil d'Etat, 19 juillet 2022, n°449111).
  • Le permis de régularisation "en cours d'instance" du permis de construire initial, sur décision du juge administratif, sur le fondement de l'article L.600-5-1 du code de l'urbanisme ne peut pas avoir pour effet un "bouleversement [du projet] tel qu'il en changerait la nature même" (cf. par ex. Conseil d'État, Section, 2 octobre 2020, n°438318)

D'une certaine manière, la procédure administrative rejoint le contentieux administratif par la place qui est progressivement conférée à l'enjeu de la régularisation. En simplifiant beaucoup : après le juge de la régularisation, nous aurions une administration de la régularisation.

I. Rappel des faits
  • 27 février 2015 : M. C. obtient un permis de construire pour la construction d'un ensemble immobilier
  • 18 juin 2018 : M. C. obtient un permis de construire modificatif
  • 20 novembre 2019 : le tribunal administratif de Montreuil rejette le recours en annulation de Mme D contre le permis de construire modificatif et le refus du maire de Montreuil de le retirer. 
  • 26 juillet 2022 : décision de section n°437765 du 26 juillet 2022 par laquelle le Conseil d'Etat rejette le pourvoi dirigé contre le jugement du tribunal administratif de Montreuil.

II. Le nouveau régime juridique du permis de construire modificatif 

A. Les anciennes conditions de délivrance du permis de construire modificatif

Pour mémoire, avant cette décision de Section les conditions de délivrance du permis de construire étaient, jusqu'à présent, les suivantes :

  • Le permis de construire initial doit être en cours de validité.
  • La construction autorisée ne doit pas être achevée.
  • Les modifications autorisée par le permis de construire modificatif ne remettent pas en cause, par leur nature ou leur ampleur, la conception générale du projet de construction.

Ainsi, par une décision n°429623 du 25 novembre 2020, le Conseil d'Etat a jugé que le permis de construire modificatif ne pouvait être délivré que lorsque les conditions suivantes étaient réunies :

"2. L'autorité compétente, saisie d'une demande en ce sens, peut délivrer au titulaire d'un permis de construire en cours de validité, tant que la construction que ce permis autorise n'est pas achevée, un permis le modifiant, sous réserve que les modifications apportées au projet initial n'en remettent pas en cause, par leur nature ou leur ampleur, la conception générale."

Si la construction non autorisée est achevée : le titulaire du permis de construire initial peut solliciter la délivrance d'un nouveau permis de construire (complet) pour procéder à la régularisation de ces travaux : 

"4. Enfin, si la construction achevée n'est pas conforme au projet autorisé, le titulaire du permis de construire conserve la faculté, notamment si une action civile tendant à la démolition ou à la mise en conformité de la construction a été engagée, de solliciter la délivrance d'un nouveau permis de construire destiné à la régulariser, qui doit porter sur l'ensemble des éléments de la construction qui ont eu pour effet de modifier le bâtiment tel qu'il avait été initialement approuvé et respecter les règles d'urbanisme en vigueur à la date de son octroi."

B. Les nouvelles conditions de délivrance du permis de construire modificatif

Par sa décision - ici commentée - de Section n°457046 du 26 juillet, le Conseil d'Etat a précisé les conditions légales de délivrance d'un permis de construire modificatif :

"7. En premier lieu, l'autorité compétente, saisie d'une demande en ce sens, peut délivrer au titulaire d'un permis de construire en cours de validité un permis modificatif, tant que la construction que ce permis autorise n'est pas achevée, dès lors que les modifications envisagées n'apportent pas à ce projet un bouleversement tel qu'il en changerait la nature même.

NB : la question de droit ici traitée est celle relative aux conditions de légalité d'un permis de construire modificatif, demandé par le titulaire d'un permis de construire en cours de validité, pour autoriser des travaux de modification de la construction initiale, avant leur réalisation.

Aux termes de cette décision, les conditions de délivrance de ce permis de construire modificatif sont donc les suivantes : 

  • Le permis de construire initial doit être en cours de validité.
  • La construction autorisée ne doit pas être achevée.
  • Les modifications autorisée par le permis de construire modificatif n'apportent pas à ce projet un bouleversement qui en changerait la nature même.
Ainsi, c'est bien la troisième condition du permis de construire modificatif qui vient d'être modifiée par le Conseil d'Etat
  • avant : la modification autorisée ne devait pas remettre "la conception générale" du projet de construction.
  • après : la modification autorisée ne doit pas remettre en cause "la nature" du projet de construction

Il est donc nécessaire de bien distinguer la "conception générale" d'un projet de sa "nature". Distinction qui, dans la pratique, ne sera pas toujours aisée. Dans le cas d'espèce dont le Conseil d'Etat était ici saisi, il convient de souligner que le permis de construire modificatif a été régulièrement jugé légal par le tribunal administratif de Montreuil au motif suivant : 

"8. En relevant que les modifications apportées au projet objet du permis initial en cours de validité se bornaient à prévoir la jonction des deux bâtiments initiaux en une seule construction G... un escalier couvert commun, la surélévation d'une partie de la construction en rez-de-chaussée G... l'adjonction d'une terrasse d'une surface de plancher de 4 m², ainsi que le remplacement d'un mur et de deux pare-vues en bois G... deux murs en briques et en estimant que ces modifications avaient pu faire l'objet d'un permis modificatif, le tribunal a porté sur les faits qui lui étaient soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation."

Pour déterminer les cas dans lesquels les modifications d'un projet de sa construction peuvent avoir pour effet d'en "bouleverser" la "nature" il est cependant possible de se référer à la jurisprudence administrative déjà intervenue à l'endroit des permis de régularisation. En toute hypothèse cette modification du troisième critère de légalité du permis de construire modificatif a aussi pour effet d'en ouvrir le champ d'application. Tant qu'un projet de travaux de modification n'aura pas pour effet de "bouleverser" la nature d'un projet de construction : il pourra -si les autres conditions sont réunies - être légalement délivré. Le recours au verbe "bouleverser" traduit à notre sens la volonté du Conseil d'Etat de faciliter le recours par l'administration au permis modificatif 

III. Le rapprochement du régime juridique du permis modificatif de celui du permis de régularisation

La décision rendue ce 26 juillet 2022 par le Conseil d'Etat a pour portée principale de rapprocher le régime juridique :

  • du permis de construire modificatif délivré à la demande du bénéficiaire du permis initial
  • de celui du permis de régularisation, délivré à la suite d'une décision du juge administratif

Pour s'en assurer, il convient tout d'abord de distinguer les procédures possibles de régularisation d'un permis de construire objet d'un recours en annulation devant le juge administratif.

A. La régularisation "post-instance" d'une construction, sur décision du juge administratif, au titre de l'article L.600-5 du code de l'urbanisme

L'article L.600-5 du code de l'urbanisme avant l'entrée en vigueur de la loi "ELAN" du 23 novembre 2018. L'article L.600-5 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction issue de l'article 11 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement disposait : 

"Lorsqu'elle constate que seule une partie d'un projet de construction ou d'aménagement ayant fait l'objet d'une autorisation d'urbanisme est illégale, la juridiction administrative peut prononcer une annulation partielle de cette autorisation.

L'autorité compétente prend, à la demande du bénéficiaire de l'autorisation, un arrêté modificatif tenant compte de la décision juridictionnelle devenue définitive."

L'article L.600-5 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l'urbanisme disposait :

"Le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu'un vice n'affectant qu'une partie du projet peut être régularisé par un permis modificatif, peut limiter à cette partie la portée de l'annulation qu'il prononce et, le cas échéant, fixer le délai dans lequel le titulaire du permis pourra en demander la régularisation."

Par une décision n°374338, du 1er octobre 2015, le Conseil d'Etat a "clarifié" les conditions d'application de l'article L.600-5 du code de l'urbanisme. Cet article permet au juge administratif de prononcer l'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme et d'en permettre la régularisation par permis modificatif. Lequel ne peut être délivré en cas d'achèvement de la construction. Par cette décision, le Conseil d'Etat a ainsi indiqué que :
  • le juge administratif peut prononcer l'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme dans deux cas : soit lorsque les éléments irréguliers sont divisibles du reste du permis, soit lorsqu'il fait application de l'article L.600- du code de l'urbanisme. Il convient donc de distinguer l'annulation partielle pour divisibilité et l'annulation partielle au motif que l'élément irrégulier peut faire l'objet d'un permis modificatif.
  • l'application de l'article L.600-5 du code de l'urbanisme n'est pas subordonnée à la condition que la partie du projet affectée par ce vice soit matériellement détachable du reste de ce projet.
  • l'application de l'article L.600-5 du code de l'urbanisme n'est possible que si l'élément irrégulier peut faire l'objet d'un permis modificatif dans un délai de régularisation fixé dans la décision d'annulation partielle.
  • le permis modificatif ne peut être délivré que si les deux conditions suivantes (cumulatives) sont réunies :
    • 1. La construction autorisée par le permis initial n'est pas achevée : "sans que la partie intéressée ait à établir devant le juge l'absence d'achèvement de la construction ou que celui-ci soit tenu de procéder à une mesure d'instruction en ce sens"
    • 2. Les modifications apportées ne remettent pas en cause la conception générale du projet : "qu'à ce titre, la seule circonstance que ces modifications portent sur des éléments tels que son implantation, ses dimensions ou son apparence ne fait pas, par elle-même, obstacle à ce qu'elles fassent l'objet d'un permis modificatif"

Le régime de l'article L.600-5 du code de l'urbanisme après l'entrée en vigueur de la loi "ELAN" du 23 novembre 2018. Les termes de l'article L.600-5 du code de l'urbanisme ont été modifiés par la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (loi "ELAN"). L'article L.600-5 du code de l'urbanisme dispose désormais  :

"Sans préjudice de la mise en œuvre de l'article L. 600-5-1, le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager ou contre une décision de non-opposition à déclaration préalable, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu'un vice n'affectant qu'une partie du projet peut être régularisé, limite à cette partie la portée de l'annulation qu'il prononce et, le cas échéant, fixe le délai dans lequel le titulaire de l'autorisation pourra en demander la régularisation, même après l'achèvement des travaux. Le refus par le juge de faire droit à une demande d'annulation partielle est motivé."

Aux termes de cet article, le juge administratif peut prononcer l'annulation partielle de l'autorisation d'urbanisme, objet d'une demande d'annulation, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
  • le juge administratif doit constater qu'aucun moyen ne justifierait l'annulation complète de l'autorisation d'urbanisme litigieuse ;
  • le juge administratif doit vérifier que le vice affectant une partie du projet peut être régularisé par un permis modificatif.

Lorsque ces deux conditions sont réunies, le juge administratif peut alors :

  • prononcer l'annulation partielle de l'autorisation d'urbanisme litigieuse, limitée à cette partie du projet susceptible d'être régularisée
  • fixer un délai dans fixer le délai dans lequel le titulaire du permis pourra en demander la régularisation (par un permis modificatif).

Par une décision n°449111 du 19 juillet 2022, le Conseil d'État a ainsi jugé :

"8. Il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires ayant conduit à l'adoption de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, que lorsque le ou les vices affectant la légalité de l'autorisation d'urbanisme dont l'annulation est demandée sont susceptibles d'être régularisés, le juge doit, en application de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme, surseoir à statuer sur les conclusions dont il est saisi contre cette autorisation, sauf à ce qu'il fasse le choix de recourir à l'article L. 600-5 du code de l'urbanisme, si les conditions posées par cet article sont réunies, ou que le bénéficiaire de l'autorisation lui ait indiqué qu'il ne souhaitait pas bénéficier d'une mesure de régularisation. Un vice entachant le bien-fondé de l'autorisation d'urbanisme est susceptible d'être régularisé, même si cette régularisation implique de revoir l'économie générale du projet en cause, dès lors que les règles d'urbanisme en vigueur à la date à laquelle le juge statue permettent une mesure de régularisation qui n'implique pas d'apporter à ce projet un bouleversement tel qu'il en changerait la nature même." (nous soulignons)

C. La régularisation "en cours d'instance" du permis de construire sur le fondement de l'article L.600-5-1 du code de l'urbanisme

L'article L.600-5-1 du code de l'urbanisme confère au juge administratif un pouvoir de régularisation d'une autorisation d'urbanisme en cours d'instruction d'un recours dirigé contre elle : 

"Sans préjudice de la mise en œuvre de l'article L. 600-5, le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager ou contre une décision de non-opposition à déclaration préalable estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu'un vice entraînant l'illégalité de cet acte est susceptible d'être régularisé, sursoit à statuer, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation, même après l'achèvement des travaux. Si une mesure de régularisation est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. Le refus par le juge de faire droit à une demande de sursis à statuer est motivé."

Aux termes de cet article, le juge administratif peut permettre la régularisation, en cours d'instance, de l'autorisation d'urbanisme, objet d'une demande d'annulation, dans les conditions suivantes :

  • Le juge administratif doit constater qu'aucun moyen ne justifierait l'annulation immédiate et complète de l'autorisation d'urbanisme litigieuse
  • Le juge administratif estime qu'un vice affectant la légalité de l'autorisation peut être régularisé par un permis modificatif
  • Le juge administratif invite les parties à présenter leurs observations sur la possibilité de régulariser ce vice en cours d'instance
  • Le juge administratif peut surseoir à statuer jusqu'à expiration d'un délai qu'il fixer pour la régularisation de l'autorisation d'urbanisme attaquée ;
  • Si le permis de modificatif est délivré et notifié au juge administratif dans ce délai de régularisation, le juge statue sur la légalité de l'autorisation litigieuse, au regard de ce permis modificatif et après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

Le Conseil d'Etat a précisé les modalités d'application de cet article, par une décision n°430473 du 24 juillet 2019.

  • D'une part, il a rejeté une demande de renvoi au Conseil Constitutionnel d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme dans sa rédaction issue de la loi ELAN.
  • D'autre part, il a rappelé que le juge administratif peut, sans préjudice de la mise en œuvre de l'article L. 600-5 du code de l'urbanisme, être tenu de surseoir à statuer sur les conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager ou contre une décision de non-opposition à déclaration préalable dont il est saisi, en vue de permettre la régularisation en cours d'instance d'un vice qui entache la décision litigieuse et entraîne son illégalité.

Arnaud Gossement

Avocat - docteur en droit

Professeur associé à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne

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