Une commune a-t-elle le droit de contribuer au financement d'une société de production d'énergies renouvelables alors qu'elle a transféré sa compétence "énergies renouvelables" à un établissement public de coopération intercommunale ? (TA Rennes, 25 janvier 2024, n°23NT01257 et CAA Nantes, 19 avril 2024, n°23NT01257)

Par un arrêt n°23NT01257 rendu ce 19 avril 2024, la cour administrative d'appel de Nantes a jugé que les dispositions combinées de ces articles L.2224-32 et L.2253-1 du code général des collectivités territoriales autorisent une commune a participer au capital d'une société de production d'énergies renouvelables, même lorsque la compétence "énergies renouvelables" a été transférée à un syndicat mixte.Une solution contraire à celle retenue par le tribunal administratif de Rennes, aux termes d'un jugement n°2300530 du 25 janvier 2024. Commentaire. 

Résumé

1. L'article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales a trait à la compétence "énergies renouvelables" qui peut être exercée par une commune. Les communes et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) peuvent ainsi exploiter ou faire exploiter une installation de production d'énergie renouvelable.

2. Pour l'Etat, en cas de transfert de cette compétence à un établissement public de coopération intercommunal, la commune ne peut plus exercer cette compétence et, par conséquent, ne peut plus légalement décider de participer au capital d'une société de production d'énergies renouvelables (Question écrite n°10165 - 15^e législature et réponse du ministre de la transition écologique publiée le 17 septembre 2020).

3. Par un jugement n°2300530 du 25 janvier 2024, le tribunal administratif de Rennes a jugé qu'une commune ne peut pas décider de participer au capital d'une société de production d'énergies renouvelables après s'être dessaisie de sa compétence "énergies renouvelables" au profit d'une communauté de communes  (cf. notre interview par la Gazette des communes).

4. Par un arrêt n°23NT01257 rendu ce 19 avril 2024, la cour administrative d'appel de Nantes a, à l'inverse, jugé que les dispositions combinées de ces articles L.2224-32 et L.2253-1 du code général des collectivités territoriales autorisent une commune a participer au capital d'une société de production d'énergies renouvelables, même lorsque la compétence "énergies renouvelables" a été transférée à un syndicat mixte.

Commentaire

En premier lieu, l'article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales (dans sa rédaction applicable à la date de la délibération en litige) a trait à la compétence "énergies renouvelables" qui peut être exercée par une commune. Cet article dispose que les communes et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) peuvent ainsi exploiter ou faire exploiter une installation de production d'énergie renouvelable : 

"Sous réserve de l'autorisation prévue à l'article 7 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée, les communes, sur leur territoire, et les établissements publics de coopération, sur le territoire des communes qui en sont membres, peuvent, outre les possibilités ouvertes par les douzième et treizième alinéas de l'article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter dans les conditions prévues par le présent code toute nouvelle installation hydroélectrique, toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables, toute nouvelle installation de valorisation énergétique des déchets ménagers ou assimilés mentionnés aux articles L. 2224-13 et L. 2224-14, ou toute nouvelle installation de cogénération ou de récupération d'énergie provenant d'installations visant l'alimentation d'un réseau de chaleur dans les conditions fixées par le dixième alinéa (6°) de l'article 8 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée lorsque ces nouvelles installations se traduisent par une économie d'énergie et une réduction des pollutions atmosphériques. (...) ".

En deuxième lieu, l'article L.2253-1 du même code (dans sa rédaction applicable) dispose qu'une commune peut participer au capital d'une société de production d'énergies renouvelables, par dérogation à l'interdiction de principe des participations d'une commune au capital d'une société commerciale : 

"Sont exclues, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d'Etat, toutes participations d'une commune dans le capital d'une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n'ayant pas pour objet d'exploiter les services communaux ou des activités d'intérêt général dans les conditions prévues à l'article L. 2253-2. / (...) / Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d'une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d'un groupement limitrophe. (...) ". 

La question de droit est donc la suivante : une commune peut-elle décider de participer au capital d'une société commerciale de production d'énergies renouvelables lorsqu'elle a transféré sa compétence "énergies renouvelables" - visée à l'article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales.

La position de l'Etat, exprimée par la voie du ministre de la transition écologique répondant, le 17 septembre 2020, à une question parlementaire était la suivante : "Néanmoins, dans les deux cas, la participation de la commune au capital de la société n'est possible que dans la mesure où elle n'a pas transféré la compétence en matière de production d'énergie renouvelable à un EPCI, auquel cas seul ce dernier est habilité à prendre des participations en application du principe d'exclusivité." (Question écrite n°10165 - 15^e législature et réponse du ministre de la transition écologique publiée le 17 septembre 2020).

Cette position de l'Etat est aussi celle adoptée par le tribunal administratif de Rennes. Alors que la cour administrative d'appel de Nantes s'en est écartée.

I. La solution retenue par le tribunal administratif de Rennes (jugement n°2300530 du 19 janvier 2024)

"4. Il ressort des pièces du dossier que les communes membres de la communauté de communes de J. ont transféré à cet établissement public de coopération intercommunale (EPCI), ainsi qu'il résulte de l'arrêté préfectoral du 26 août 2022 portant modification de statuts, une compétence exclusive en matière de transition écologique et énergétique et plus particulièrement celle consistant à « soutenir et financer des actions de maîtrise de la demande d'énergie et de production d'énergies renouvelables » et à « aménager, exploiter, faire aménager et faire exploiter, participer et/ou soutenir toute installation de production d'énergies renouvelables seul ou avec d'autres partenaires, publics ou privés. ». Ainsi, à compter du 1er septembre 2022, conformément aux dispositions précitées de l'article L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales, la communauté de communes de J. était substituée de plein droit aux communes qui en sont membres dans toutes leurs délibérations et actes relatifs à cette compétence en matière de production d'énergies renouvelables. Dans ces conditions, la délibération du 6 septembre 2022 du conseil municipal de la commune de V. qui prévoit la participation au capital de la SAS P. de V., dont l'objet social consiste en la réalisation, la maintenance et l'exploitation de centrales photovoltaïques au sol, sur toiture ou en ombrière, situées sur le territoire communal, est intervenue dans une matière dont la commune avait décidé de se dessaisir. La commune de V. ne saurait ainsi utilement soutenir que les dispositions de l'article L. 2224-32 du code général des collectivités territoriales permettent l'exercice d'une compétence partagée des communes et des EPCI s'agissant de la participation au capital d'une société de production d'énergie renouvelable, compte tenu du transfert volontaire et intégral de cette compétence à la communauté de communes de J.." (nous soulignons)

Il convient de souligner que, pour le tribunal administratif, le transfert de compétences équivaut un "dessaisissement dans une matière" de la commune. En outre, le jugement souligne que l'article L.2224-32 du code général des collectivités territoriales permettent pas non plus l'exercice d'une compétence partagée des communes et des EPCI.

II. La solution retenue par la cour administrative d'appel de Nantes (arrêt n°23NT01257 du 19 avril 2024)

A. Les faits et la procédure

L'interprétation des articles L.2224-32 et L.2253-1 du code général des collectivités territoriales : une commune peut participer au capital d'une société de production d'énergies renouvelables, même en cas de transferts à un EPCI de sa compétence "énergies renouvelables". Pour la cour administrative d'appel de Nantes, les dispositions combinées de ces articles L.2224-32 et L.2253-1 du code général des collectivités territoriales autorisent une commune a participer au capital d'une société de production d'énergies renouvelables, même lorsque la compétence "énergie renouvelable" a été transférée à un syndicat mixte.