Appels d’offres énergies renouvelables : le Gouvernement dépose un amendement pour pouvoir renégocier voire abandonner des projets retenus

 Cet amendement peut être consulté sur le site du Sénat. Selon notre interprétation, cet amendement créé une nouvelle procédure de renégociation voire d'abandon des offres retenues au terme d'une procédure de mise en concurrence. En l'état, cette nouvelle procédure est applicable à l'ensemble des appels d'offres «énergies renouvelables » et non uniquement au secteur de l'éolien en mer, ce qui serait déjà problématique.

En résumé, l'amendement créé :

- Une procédure de renégociation des offres retenues (II et III de l'article 34 du projet de loi) ;

- Une procédure de retrait/abrogation pour laquelle deux interprétations sont possibles pour en déterminer le champ d'application (IV et V de l'article 34 du projet de loi)

I. En premier lieu, cet amendement créé une procédure de renégociation des offres retenues

C'est l'objet des II et III que cet amendement propose de rédiger au sein de l'article 34 du projet de loi.

A. Le contenu et le champ d'application de la nouvelle procédure de renégociation des offres retenues

L'amendement insère les dispositions suivantes au sein de l'article L.311-13-4 du code de l'énergie qui doivent permettre au ministre chargé de l'énergie de renégocier une offre retenue :

« Le ministre chargé de l'énergie peut, préalablement à la conclusion des contrats en application des articles L. 311-12 à L. 311-13-3 et avec l'accord du candidat retenu à l'issue de la procédure de mise en concurrence, améliorer l'offre de ce dernier et notamment diminuer le montant du tarif d'achat ou du complément de rémunération, dans des conditions et selon des modalités définies par décret en Conseil d'État. Le contenu de cette offre s'impose au contrat que le candidat retenu conclut avec Électricité de France et, si les installations de production sont raccordées aux réseaux de distribution dans leur zone de desserte, les entreprises locales de distribution chargées de la fourniture. »

Ces dispositions ont pour objet :

- De donner le droit au ministre chargé de l'énergie de proposer une « amélioration » de l'offre retenue, avec l'accord du candidat et avant signature du contrat d'achat ;

- Cette amélioration peut « notamment » porter sur une diminution du tarif d'achat ou du complément de rémunération.

B. Les conditions d'entrée en vigueur de la nouvelle procédure de renégociation des offres retenues

L'amendement (III) précise les conditions d'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions relatives à la renégociation des offres retenues :

« III. – Les dispositions introduites à l'article L. 311-13-4 du code de l'énergie par le II du présent article s'appliquent aussi aux procédures de mise en concurrence déjà lancées conduites en application de l'article L. 311-10 du même code et pour lesquelles les contrats prévus à l'article L. 311-12 dudit code n'ont pas encore été conclus le jour de l'entrée en vigueur de la présente loi. »

Ces dispositions ne réduisent pas le champ d'application de la nouvelle procédure de renégociation mais l'étendent (« aussi ») aux procédures « déjà lancées » avant l'entrée en vigueur de la future loi et pour lesquelles un contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération n'a pas encore été signé.

II. En deuxième lieu, cet amendement créé une procédure de retrait/abrogation par décret des décisions par lesquelles l'administration retient une offre au terme d'une procédure de mise en concurrence.

C'est l'objet du V que cet amendement propose de rédiger au sein de l'article 34 du projet de loi.

A. Le contenu de la procédure de retrait/abrogation

L'amendement prévoit la possibilité pour le ministre chargé de l'énergie

- De retirer la décision d'attribution d'une offre à tout moment ;

- D'abroger, le cas échéant, l'autorisation d'exploiter et la concession d'utilisation du domaine public maritime liés au projet.

L'amendement précise :

« IV. – La décision de l'autorité administrative désignant un candidat retenu d'une procédure de mise en concurrence mentionnée à l'article L. 311-10 du code de l'énergie peut être retiré, par décret, préalablement à la conclusion des contrats en application des articles L. 311-12 à L. 311-13-3 du même code.
Le candidat retenu précité est indemnisé de l'ensemble de ses dépenses engagées, dument justifiées, entre la décision le désignant comme candidat retenu et le décret mentionné au premier alinéa du présent IV.
La publication du décret mentionné au premier alinéa du présent IV entraine l'abrogation, sans indemnité complémentaire, de l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité prévue par l'article L. 311-1 du code de l'énergie et des concessions d'utilisation du domaine public maritime accordées en application de l'article L. 2124-3 du code général de la propriété des personnes publiques qui sont liées au projet. »

On notera que l'intervention du décret de retrait/abrogation n'emporte pas droit, seule, à indemnité complémentaire de celle prévue, plus haut, au moment de la renégociation de l'offre.

B. Le champ d'application de la procédure de retrait/abrogation

L'amendement dispose :

« V. – Le IV du présent article s'applique aux procédures de mises en concurrence mentionnées à l'article L. 311-10 du code de l'énergie relatives à des installations de production d'énergie renouvelable en mer et dont le ou les candidats retenus ont été désignés avant le 1er janvier 2015. »

Il convient de souligner que ces dispositions du V ne viennent préciser le champs d'application que du IV de l'article 34. Elles ont donc trait au champ d'application, non de la procédure de renégociation prévue aux II et III mais de la procédure de retrait/abrogation prévue au IV.

Deux interprétations du sens et de la portée de ce V sont possibles :

- Le champ d'application du IV de l'article 34 précité ne concerne que l'éolien en mer;

- Le champ d'application du IV de l'article 34 concerne aussi l'éolien en mer, en particulier les appels d'offres de 2011 et 2013.

La deuxième interprétation présente l'inconvénient de dissocier la procédure de retrait de la procédure de retrait/abrogation dont elle semble pourtant être l'instrument. A la lecture de l'exposé des motifs de l'amendement litigieux, il nous semble que l'éolien en mer est un cas d'application d'une nouvelle procédure qui concerne l'ensemble des énergies renouvelables. On voit mal pourquoi l'auteur de cet amendement proposerait la création d'une procédure de renégociation avec un champ d'application large tout en réservant la procédure de retrait/abrogation au seul cas de l'éolien en mer. Une loi n'est pas nécessaire pour permettre au Gouvernement de proposer une renégociation de l'offre retenue. Une loi est nécessaire pour lui permettre de renégocier et d'abandonner ce type de projets. A supposer bien entendu que cet amendement soit adopté et que le Conseil constitutionnel ne trouve rien à redire à une telle atteinte au principe de sécurité juridique.

Il convient de rester attentif au sort de cet amendement lors de la discussion en séance publique qui commence ce 13 mars 2018. Ce nouveau dispositif pourrait modifier les conditions de financement des projets.

Arnaud Gossement

Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats