Solaire : les députés rétablissent le dispositif de réduction du tarif d'achat de certains contrats d'achat

Rétablissement du dispositif. Par un amendement n°846, adopté ce 15 décembre 2020, les députés ont rétabli, à l'article 54 sexies du projet de loi de finances pour 2021, une disposition créant un dispositif de réduction du tarif d'achat des contrats conclus en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010.

Cet article a pour objet de permettre au Gouvernement, par voie d'arrêté, de réviser les contrats d'achat d'électricité solaire conclus en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010. Ce texte définit deux procédures :

• une procédure de réduction du tarif d'achat qui sera formalisée par un arrêté interministériel à la suite de l'entrée en vigueur de la loi de finances pour 2021
• une procédure d'adaptation de cette réduction tarifaire - notamment par un allongement de la durée du contrat d'achat - qui pourra être engagée sur demande motivée d'un producteur concerné.

Pour une présentation complète de ces deux procédures : notre note du 16 novembre 2020 - Solaire : l'Assemblée nationale vote un dispositif de révision de certains contrats d'achat, dans le cadre de l'examen du projet de loi de finances pour 2021

Historique. Il convient de rappeler les étapes de la discussion de ce dispositif de réduction tarifaire, dans le cadre de l'examen du projet de loi de finances pour 2021 :

• 16 septembre 2020: le quotidien Les Echos révèle le projet du Gouvernement de remettre en cause certains contrats d'achat bénéficiant, à son avis, d'une rémunération excessive et m'interroge sur la légalité de ce dispositif.
• 7 novembre 2020 : les députés votent un amendement du Gouvernement n°3369 qui créé les procédures de réduction tarifaire et de réclamation
• 18 novembre 2020 : les sénateurs de la commission des finances suppriment ce dispositif. Le rapport qui parle "d'usine à gaz" précise notamment : "En revenant de manière rétroactive et unilatérale sur l'effet de contrats conclus, le présent article 54 sexies risque de porter atteinte à la signature de l'État en revenant sur des conventions légalement conclues".
• 15 décembre 2020 : les députés rétablissent ce dispositif en séance publique.

Les prochaines étapes

• Le dispositif ne devrait plus être écarté du projet de loi puisque le dernier mot revient à l'Assemblée nationale.
• Il est possible que le Conseil constitutionnel se prononce, notamment, sur la conformité à la Constitution de ce dispositif de remise en cause de certains contrats d'achat S06 et S10. Comme le démontre la lecture du rapport de la Commission des finances de l'Assemblée nationale en nouvelle lecture, ce risque de déclaration d'inconstitutionnalité a manifestement été étudié : "Dans une période particulièrement difficile pour les finances publiques, la réalisation d'une économie annuelle comprise entre 300 et 400 millions d'euros constitue un solide motif d'intérêt général répondant à l'objectif de valeur constitutionnelle de bon emploi des deniers publics (rappelé par la décision n° 2019-796 DC du 27 décembre 2019, considérant 126). "
• Le Gouvernement devra publier un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie, pour préciser les modalités d'application de cet article de la loi de finances pour 2021, si celui-ci n'est pas censuré par le Conseil constitutionnel.
• Les ministres de l'énergie et du budget devront ensuite publier un arrêté conjoint relatif au niveau et à la date de la réduction tarifaire. Cet arrêté sera adopté après avis rendu public de la Commission de régulation de l'énergie
• Sur demande motivée d'un producteur, les ministres chargés de l'énergie et du budget peuvent, sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, fixer, par arrêté conjoint, un niveau de tarif ou une date différents de ceux fixés dans le premier arrêté précité.

Conformément à ce qu'a précisé la commission des finances du Sénat, l'Assemblée nationale a voté, sur proposition du Gouvernement un dispositif qui n'a fait l'objet d'aucune étude d'impact et qui ressemble à une usine à gaz qui reposera sur de nombreux textes :

• une loi de finances pour 2021 qui créé deux procédures (réduction puis réclamation) ;
• un décret en Conseil d'Etat pour préciser les conditions d'application de cette loi ;
• un arrêté conjoint "général" pour fixer le niveau et la date de la réduction tarifaire ;
• des arrêtés "cas par cas" pour adapter éventuellement cette réduction
• de probables circulaires ou instructions pour expliciter ce dispositif qui devrait être assez complexe.

Ce dispositif sera peut être rendu encore plus complexe par les contentieux qui seront sans doute engagés par des producteurs. Un risque contentieux analysé en ces termes par la commission des finances de l'Assemblée nationale :

"Le risque contentieux ne peut en revanche être exclu mais doit être apprécié au regard des économies attendues. Par ailleurs, si l'invocation du traité sur la charte de l'énergie est susceptible de fonder certains recours (comme cela fut le cas dans des situations comparables en Espagne et en Italie), le ministère de l'action et des comptes publics considère que ce traité n'est pas invocable dans des situations dites « intra-européennes »"

Arnaud Gossement

Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats

Professeur associé à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne