Publicité et transition écologique : retour sur la proposition de loi rejetée en commission, à l'Assemblée nationale

Le 30 septembre 2020, les députés ont examiné en commission du développement durable et de l'aménagement du territoire a examiné la proposition de loi actant de premières mesures pour faire de la publicité un levier au service de la transition écologique et de la sobriété et pour réduire les incitations à la surconsommation (groupe Écologie, Démocratie, Solidarité). Si ce texte a été rejeté, il a permis de rouvrir un débat intéressant sur l'encadrement juridique de la publicité au regard des exigences de la transition écologique. Un débat qui devrait se poursuivre.

 Cette proposition de loi prévoit de modifier :

• Le code de l'éducation afin de créer une formation des acteurs de la publicité, de la communication et du marketing aux enjeux liés à l'environnement ;
• Le code de la consommation afin d'interdire toute publicité sur la vente de produits et services à fort impact sur l'environnement ;
• Le code de l'environnement afin d'interdire en agglomération les écrans de publicité numérique ;
• Le projet de loi de finances pour 2020, afin de créer un fond de soutien à la publicité responsable.

A titre liminaire, il convient d'indiquer qu'une proposition de loi n°3256 "pour faire de la publicité un levier au service de la transition écologique et de la sobriété et pour réduire les incitations à la surconsommation", a été déposée le 28 juillet 2020, mais n'a pas encore été examinée par la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire. Celle-ci comporte vingt-deux articles.

La proposition de loi, ici commentée, n°3289, "actant de premières mesures pour faire de la publicité un levier au service de la transition écologique et de la sobriété et pour réduire les incitations à la surconsommation" a été déposée le 25 août 2020 et a été examinée par la commission du développement durable de l'Assemblée nationale, ce 30 septembre 2020.

L'exposé des motifs de cette dernière proposition précise qu'il s'agit d'une version raccourcie de la proposition de loi n° 3256, condensée en trois articles afin de pouvoir être étudiée dans le temps imparti pour une niche parlementaire. Il conviendra donc d'analyser les dispositions de cette version condensée au regard de la première proposition de loi.

I. Commentaire général (par Arnaud Gossement)

Si cette proposition de loi a été rejetée en commission, elle a cependant permis de rouvrir un débat intéressant sur le cadre juridique de la publicité au regard des exigences du droit de l'environnement. En 2007, lors du Grenelle de l'environnement, c'est essentiellement le principe de co-régulation du secteur qui avait été choisi de préférence à l'écriture de règles juridiquement contraignantes. Toutefois, la création du jury de déontologie publicitaire (ARPP), malgré la qualité de ses membres, ne semble pas avoir permis de mettre un terme sur la controverse liée à la diffusion de publicités pour des produits à fort impact environnemental.

Sur le strict plan du droit, cette proposition de loi comporte un objectif qui est certainement louable. Reste que le moyen choisi pour le rechercher peut être interrogé. Le coeur de la proposition de loi qui vient d'être rejetée en commission est la disposition suivante :

"Art. L. 121 23. – A compter du 1er janvier 2022, est interdite toute publicité portant sur des produits et services à fort impact sur l'environnement. Cette interdiction s'applique à la publicité effectuée par tous moyens et sur tous supports, y compris à la publicité accessible par un service de communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, et à toute forme de prospection directe réalisée par courrier électronique telle que prévue par l'article L. 34 5 du code des postes et des communications électroniques.

Un décret définit les produits et services concernés ainsi que, pour les produits ou services qui le nécessitent, les seuils d'impact sur l'environnement au delà desquels la publicité est interdite. Une entrée en vigueur différenciée peut être prévue selon ces seuils d'impact et en fonction des produits et services concernés. Ce décret vise notamment les véhicules particuliers émettant des gaz à effet de serre, les produits électroménagers fortement consommateurs d'énergie, les liaisons aériennes domestiques et internationales substituables par une alternative ferroviaire satisfaisante et les vols dont l'impact climatique est fort pour une courte durée de séjour, ou encore les produits à fort impact environnemental global sur l'ensemble de leur cycle de vie"

Les auteurs de cette disposition ont donc fait le choix de la mesure d'interdiction de certaines publicités. La mesure d'interdiction est souvent conçue comme plus simple qu'une mesure d'information par exemple. Elle n'est cependant efficace que lorsque certaines conditions sont réunies. Dans certains cas elle peut même s'avérer contreproductive.

Au cas présent, cette mesure d'interdiction comporte certaines difficultés dont les suivantes :

- les termes "fort impact sur l'environnement" seront sans doute critiqués en raison de leur manque de précision. Si l'expression "décision ayant une incidence sur l'environnement" figure déjà dans la partie législative du code de l'environnement, le risque existe que le Conseil constitutionnel puisse considérer qu'en définissant pas davantage cette expression - le terme "fort" en particulier -, le législateur (incompétence négative) se défasse trop largement de sa compétence au profit du pouvoir réglementaire

- Le mécanisme mis en place peut être compliqué à appliquer. En effet, lors de l'apparition d'un nouveau produit ou service 'à fort impact environnemental", l'interdiction ne pourra être effective que si un décret est d'abord élaboré et publié pour inscrire - le cas échéant - ledit produit ou service sur une liste de deux pour lesquels toute publicité est interdite. La rédaction de ce décret devant, au surplus, tenir compte d'exigences de seuils, il est possible que la campagne de publicité. En d'autres termes, le mécanisme proposé par cette proposition sera "a priori" lorsque l'activité litigieuse est d'ores et déjà nomenclaturée mais "a posteriori" lorsqu'elle appellera d'abord une modification du décret d'application de la loi à venir. Dans ce deuxième cas, l'interdiction ne sera effective qu'après la diffusion de la campagne de publicité.

Cette proposition de loi devrait désormais appeler une analyse fine - dans l'idéal une étude d'impact - sur les différentes méthode de régulation de la publicité en procédant à des comparaisons avec les dispositifs d'ores et déjà existants, par exemple pour les films de cinéma. Il conviendrait par ailleurs de disposer d'un bilan des mesures d'ores et déjà existantes, généralement des mesures d'information du consommateur exposé à des messages qui peuvent manquer de sincérité. Enfin, il faudra aussi veiller à ne pas porter atteinte, même involontairement, à la liberté d'expression.

II. Présentation

Sur l'état actuel du droit. Il convient de présenter brièvement les dispositions du code de l'environnement et du code de la consommation afférentes à la publicité.

• En premier lieu, la publicité, les enseignes et les préenseignes sont régies par les articles L581-1 à L581-45 et R581-22 à R581-88 du code de l'environnement

S'agissant du champ d'application de ces dispositions, l'article L. 581-2 de ce code précise qu'elles s'appliquent à la publicité, aux enseignes et aux préenseignes, visibles de toute voie ouverte à la circulation publique mais situées en dehors d'un local.

S'agissant de la notion de publicité, elle est définie à l'article L. 581-3 du code de l'environnement aux termes duquel :

"Au sens du présent chapitre : 1° Constitue une publicité, à l'exclusion des enseignes et des préenseignes, toute inscription, forme ou image, destinée à informer le public ou à attirer son attention, les dispositifs dont le principal objet est de recevoir lesdites inscriptions, formes ou images étant assimilées à des publicités ; 2° Constitue une enseigne toute inscription, forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s'y exerce ; 3° Constitue une préenseigne toute inscription, forme ou image indiquant la proximité d'un immeuble où s'exerce une activité déterminée."

Partant, la publicité correspond à toute inscription, forme ou image destinée à informer le public ou à attirer son attention, qui n'est ni une enseigne ni une préenseigne.

• En deuxième lieu, le code de la consommation comporte des dispositions relatives à la publicité visant notamment à protéger le consommateur.

Celles-ci se trouvent principalement dans le titre II du livre Ier du code de la consommation et sont relatives aux pratiques commerciales interdites et réglementées

Sur la modification du code de l'éducation. Tout comme la première proposition de loi, la version raccourcie propose de créer l'article L. 611-13 du code de l'éducation. Aux termes de cet article :

"Tout étudiant suivant une formation à la communication, à la publicité, au marketing, au commerce ou au management se voit enseigner les enjeux liés à la préservation de l'environnement et de la diversité biologique, aux changements climatiques, à la sobriété de la consommation permettant le respect des limites planétaires. L'enseignement aborde également l'influence de la communication, de la publicité et du marketing sur l'évolution des comportements et par conséquent leur rôle dans la transition écologique"

Ainsi, cet article prévoit la formation des acteurs de la publicité, de la communication et du marketing aux enjeux liés à la préservation de l'environnement et de la diversité biologique, aux changements climatiques, à la sobriété de la consommation permettant le respect des limites planétaires.

II. Sur la modification du code de la consommation

En premier lieu, les articles 7 à 11 de la première proposition de loi tendent à modifier les dispositions du code de la consommation relatives aux pratiques commerciales interdites.

• L'article 7 prévoit de créer l'article L. 121-23 du code de la consommation afin d'interdire la publicité des véhicules particuliers en fonction de leur émission de CO2 par kilomètres ;
• L'article 8 propose de créer l'article L.121-24 du code de la consommation pour interdire les remises ou réductions annulant l'effet du malus applicable aux voitures particulières les plus polluantes ;
• L'article 9 ajoute l'article L. 121-25 dans le code de la consommation ayant pour objet d'interdire, à compter du 1er janvier 2022, la publicité portant sur des produits électroménagers dont la classe énergétique est inférieure à un niveau qui serait fixé par décret ;
• L'article 10 propose de d'introduire l'article L. 121-26 au sein code de la consommation afin d'interdire la publicité, dans un premier temps, aux liaisons aériennes substituables par un trajet en train d'une durée inférieure à 4 h 30, et dans un second temps, aux vols long-courriers ;
• L'article 11 prévoit d'ajouter l'article L. 121-27 du code de la consommation visant à interdire progressivement la publicité portant sur les produits à « fort impact climatique » en fonction de leur l'empreinte carbone et sur les produits « à fort impact environnemental global » au regard de leurs incidences sur l'environnement au cours de leur cycle de vie.

En deuxième lieu, l'article 2 de la version "raccourcie" de la proposition de loi prévoit de créer uniquement l'article L. 121-23 du code de la consommation, en reprenant certains éléments de la première proposition. Aux termes de cet article :

" Section 12
Vente de produits et services à fort impact sur l'environnement
Art. L. 121 23. – A compter du 1er janvier 2022, est interdite toute publicité portant sur des produits et services à fort impact sur l'environnement. Cette interdiction s'applique à la publicité effectuée par tous moyens et sur tous supports, y compris à la publicité accessible par un service de communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, et à toute forme de prospection directe réalisée par courrier électronique telle que prévue par l'article L. 34 5 du code des postes et des communications électroniques.

Un décret définit les produits et services concernés ainsi que, pour les produits ou services qui le nécessitent, les seuils d'impact sur l'environnement au delà desquels la publicité est interdite. Une entrée en vigueur différenciée peut être prévue selon ces seuils d'impact et en fonction des produits et services concernés. Ce décret vise notamment les véhicules particuliers émettant des gaz à effet de serre, les produits électroménagers fortement consommateurs d'énergie, les liaisons aériennes domestiques et internationales substituables par une alternative ferroviaire satisfaisante et les vols dont l'impact climatique est fort pour une courte durée de séjour, ou encore les produits à fort impact environnemental global sur l'ensemble de leur cycle de vie"

Ainsi, cette disposition prévoit de mettre fin d'ici le 1er janvier 2022 à la publicité portant sur l'ensemble des produits et services ayant un fort impact environnemental.

Il est précisé qu'un décret devra définir les produits et les services concernés ainsi que les seuils d'impact sur l'environnement au-delà desquels la publicité est interdite. Plus précisément seront concernés par ce décret :

• Les véhicules particuliers émettant des gaz à effets de serre ;
• Les produits électroménagers fortement consommateurs d'énergie ;
• Les liaisons aériennes domestiques et internationales substituables par une alternative ferroviaire satisfaisante ;
• Les vols dont l'impact climatique est fort pour une courte durée de séjour ;
• Les encore les produits à fort impact environnemental global sur l'ensemble de leur cycle de vie.

Partant, contrairement à la première proposition de loi qui prévoit d'encadrer l'interdiction de la publicité à certaines activités uniquement au sein de la partie législative du code de la consommation, la version condensée confère au pouvoir réglementaire le soin de définir les modalités de ces interdictions.

Sur la modification du code de l'environnement

• En premier lieu, l'article 3 du texte commenté modifie l'article L. 581-4 du code de l'environnement de la façon suivante :

"I. - Toute publicité est interdite :
1° Sur les immeubles classés ou inscrits au titre des monuments historiques ;
2° Sur les monuments naturels et dans les sites classés ;
3° Dans les coeurs des parcs nationaux et les réserves naturelles ;
4° Sur les arbres.
I bis. – Pour des motifs de santé publique, toute nouvelle publicité numérique au sens du présent code est interdite en agglomération et hors agglomération, sur les voies ouvertes à la circulation publique, ainsi que dans les aéroports, gares ferroviaires et routières, stations et arrêts de transports en commun de personnes. Cette interdiction s'applique également aux publicités situées à l'intérieur d'un local lorsqu'elles sont visibles depuis la voie publique.
Les publicités numériques existantes sont retirées avant une date et selon des modalités définies par décret.
II. - Le maire ou, à défaut, le préfet, sur demande ou après avis du conseil municipal et après avis de la commission départementale compétente en matière de sites, peut en outre interdire par arrêté toute publicité sur des immeubles présentant un caractère esthétique, historique ou pittoresque.
III. - L'avis de la commission départementale compétente en matière de sites est réputé acquis s'il n'est pas intervenu dans un délai de deux mois à compter de la saisine par le préfet ou de la demande d'avis de la commission adressée par le maire au préfet. »

Il est donc proposé d'interdire les nouveaux écrans de publicité numérique situés en extérieur mais également dans un local, dès lors qu'ils auraient été visibles depuis la voie publique. De plus, un décret doit fixer, la date et les modalités de retrait des écrans publicitaires numériques existants.

Il convient de noter que cette disposition reprend à l'identique la modification proposée par l'article 5 de la première proposition s'agissant de l'interdiction de la publicité numérique.

Cependant, la version longue propose également d'ajouter un deuxième alinéa au II de l'article L. 581-4 du code de l'environnement, aux termes duquel :

"Le maire peut interdire toute publicité lumineuse sur le territoire de sa commune ainsi que dans les gares et stations de transports publics de personnes, pour un motif d'intérêt général touchant à la sobriété énergétique, à la protection de l'environnement ou à la protection du cadre de vie"

Cet alinéa permettrait au maire d'interdire toute publicité lumineuse sur le territoire de sa commune pour un motif d'intérêt général. Toutefois, il n'a pas été repris dans la la version condensée.

• En deuxième lieu, l'article 3 de la dernière proposition de loi modifie l'article L. 581-9 du code de l'environnement de la façon suivante :

« Dans les agglomérations, et sous réserve des dispositions des articles L. 581-4 et L. 581-8, la publicité est admise. Elle doit toutefois satisfaire, notamment en matière d'emplacements, de densité, de surface, de hauteur, d'entretien et, pour la publicité lumineuse, d'économies d'énergie et de prévention des nuisances lumineuses au sens du chapitre III du présent titre, à des prescriptions fixées par décret en Conseil d'Etat en fonction des procédés, des dispositifs utilisés, des caractéristiques des supports et de l'importance des agglomérations concernées. Ce décret précise également les conditions d'utilisation comme supports publicitaires du mobilier urbain installé sur le domaine public.

Peuvent être autorisés par arrêté municipal, au cas par cas, les emplacements de bâches comportant de la publicité et, après avis de la commission départementale compétente en matière de nature, de paysages et de sites, l'installation de dispositifs publicitaires de dimensions exceptionnelles liés à des manifestations temporaires. Les conditions d'application du présent alinéa sont déterminées par le décret mentionné au premier alinéa.
L'installation des dispositifs de publicité lumineuse autres que ceux qui supportent des affiches éclairées par projection ou par transparence est soumise à l'autorisation de l'autorité compétente. »

Il est ainsi prévu de supprimer la possibilité pour l'autorité compétente d'autoriser dans les agglomérations l'installation des dispositifs de publicité lumineuse rétroéclairée.

Il convient de souligner que cette modification est également proposée dans la première proposition.

Sur la création d'un fond de soutien à la publicité responsable. L'exposé des motifs précise qu'afin d'accompagner la transformation du secteur de la publicité, un fond de soutien à la publicité responsable sera proposé par amendement au projet de loi de finances pour 2021.

Ce fond devra être géré par l'Agence de la transition écologique (ADEME) et être alimenté par une contribution versée par les annonceurs réalisant un chiffre d'affaires annuel supérieur à 10 millions d'euros, à hauteur de 1 % de leurs dépenses publicitaires annuelles, à compter du 1er janvier 2022.

A noter que l'article 2 de la première proposition consacre ce fond au sein de l'article L. 581-46 au sein du code de l'environnement.

Arnaud Gossement - associé

Isabelle Michel - juriste

Cabinet Gossement Avocats