Contrats PPA : le Sénat complète le cadre juridique de la vente directe d’électricité et le Gouvernement créé un fonds de garantie

Le projet de loi relatif à l'accélération des énergies renouvelables, dans sa version adoptée en première lecture par le Sénat le 4 novembre 2022, a apporté plusieurs modifications à l'avant-projet de loi du Gouvernement en matière de règlementation des contrats de vente directe d'électricité (également appelés contrats "PPA"). Autant les producteurs d'énergies renouvelables que les acteurs publics et collectivités locales demeuraient en attente de précisions notamment en ce qui concerne l'application des règles de la commande publique. Des précisions importantes ont été introduites par le Sénat.

Résumé

Le projet de loi en sa version modifiée par le Sénat maintient le principe de l'autorisation administrative pour les producteurs d'énergies renouvelables souhaitant exercer l'activité de vente directe d'électricité. La possibilité de soumettre des offres mixtes obligation d'achat ou complément de rémunération/ PPA est maintenue et clarifiée. Parmi les nouveautés, le projet de loi précise que les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices pourront conclure des contrats de vente directe d'électricité et participer à une opération d'autoconsommation individuelle ou collective dans le respect des règles de la commande publique. Le projet prévoit d'adapter la durée des marchés publics à la spécificité de ces contrats. Le Sénat complète le dispositif avec l'ajout de mesures similaires relatives à la conclusion de contrat de vente directe de gaz renouvelable, de biogaz et de gaz bas-carbone. La Commission de régulation de l'énergie voit également sa mission de suivi des contrats de vente directe d'électricité ou de biogaz renforcée. En marge du projet de loi, la création d'un fonds de garantie a été annoncée par le Gouvernement afin de favoriser la conclusion des contrats d'approvisionnement d'électricité de long terme en direction des industriels.

I.Sur les mesures relatives aux contrats de vente directe d'électricité : l'ajout de précisions relatives à la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de conclure des contrats de vente directe d'électricité

Le projet de loi en sa rédaction issue des travaux en première lecture du Sénat a maintenu les principales dispositions du projet initial tout en apportant des précisions relatives à la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, de conclure des contrats de vente directe d'électricité et visant à adapter la durée des marchés publics aux spécificités de ces contrats.

En premier lieu, le projet de loi maintient le dispositif prévu dans l'avant-projet s'agissant de réglementer la vente directe d'électricité par le recours à l'obtention d'une autorisation administrative pour les producteurs. L'article L.333-1 du code de l'énergie dispose, en sa version à venir, que les producteurs d'électricité concluant un contrat de vente directe à des consommateurs finals ou à des gestionnaires de réseau pour leurs pertes doivent être titulaires d'une autorisation délivrée par l'autorité administrative, ou à défaut, que le contrat de vente directe pourra désigner un producteur ou un fournisseur tiers déjà titulaire d'une telle autorisation. Ce tiers assume, par délégation, les obligations incombant aux fournisseurs d'électricité. Il n'est cependant plus précisé que cette convention peut être conclue à titre onéreux.

En deuxième lieu, la version du projet de loi adoptée en première lecture par le Sénat maintient la possibilité de recourir aux offres mixtes dans le cadre des appels d'offres de la Commission de régulation de l'énergie, tout en clarifiant la rédaction de l'article L.311-12 du code de l'énergie proposée par l'avant-projet de loi.

L'avant-projet de loi prévoyait de permettre aux producteurs de bénéficier du contrat d'achat ou du complément de rémunération pour « tout ou partie » de l'électricité produite, ce qui ouvrait la possibilité de vendre une partie de l'électricité sous forme de contrat PPA.

Le projet de loi dans sa version amendée par le Sénat maintient ce principe et apporte une modification d'ordre rédactionnel à l'article L.311-12 du code de l'énergie afin d'en expliciter le sens :

« a) L'article L. 311 12 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« L'obligation d'achat mentionnée au 1° ou le contrat de rémunération mentionné au 2° peuvent être complétés, pour une part de l'électricité produite et en accord avec les candidats retenus mentionnés au premier alinéa du présent article, par un contrat de vente directe d'électricité prévu au 2° de l'article L. 333 1. » ; »

Les lauréats des appels d'offres pourront donc, si ce texte est adopté, vendre une partie de l'électricité produite directement sur les marchés s'ils le souhaitent, par un contrat PPA. Les offres mixtes seraient ainsi favorisées, ou à tout le moins, rendues possibles.

En troisième lieu, le I de l'article L.333-1 du code de l'énergie est complété par une disposition importante et attendue, issue de l'amendement n°571 rect. bis, visant préciser les règles applicables à la conclusion de contrat de vente directe d'électricité par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices selon lequel :

« Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices mentionnés aux articles L. 1211 1 et L. 1212 1 du code de la commande publique peuvent être parties à un contrat mentionné au premier alinéa du 2° du présent I, dans le respect des règles prévues par le code de la commande publique, et notamment son article L. 2112 5. »

Ce nouvel alinéa vise les pouvoirs adjudicateurs, à savoir (cf. article L.1211-1 du code de la commande publique) :

• soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
• soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
• soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

- les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Il vise aussi les entités adjudicatrices de l'article L.1212-1 du code de la commande publique, à savoir :

• les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ;
• lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ;
• lorsqu'ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d'une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l'exercice de ces activités et d'affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer celle-ci.

Ces pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices pourront, si le projet de loi est adopté selon la rédaction proposée par le Sénat, être parties à un contrat de vente directe d'électricité, mais dans le respect des règles prévues par le code de la commande publique, et en particulier de son article L.2112-5 lequel prévoit notamment que la durée du marché est définie selon la nature de la prestation et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique, dans les conditions prévues par décret, sous réserve de respecter la durée maximale de certains marchés prévue par le code de la commande publique.

Le projet de loi prévoit en outre de modifier ce même article L.2112-5 du code de la commande publique en précisant que la durée des marchés devra également tenir compte :

• de la spécificité des contrats de vente directe à long terme d'électricité, de biogaz, de gaz renouvelable ou de gaz bas-carbone,
• et notamment la nature des prestations et la durée d'amortissement des installations nécessaires à leur exécution, y compris lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'acquiert pas les installations en question (amendement n°570 rect., n°571 rect.).

En quatrième lieu, il est indiqué que le décret d'application de l'article L.333-1 du code de l'énergie qui réglemente la vente directe d'électricité sera adopté après avis de la Commission de régulation de l'énergie. Ce décret devra prévoir des capacités et des obligations différenciées en fonction de la catégorie de titulaires de l'autorisation, selon qu'ils sont fournisseurs d'électricité souhaitant exercer l'activité d'achat pour revente ou producteurs d'électricité concluant un contrat de vente directe.

II. Sur l'articulation entre les dispositions du code de l'énergie et celles du code de la commande publique

Le projet de loi en sa version adoptée en première lecture par le Sénat prévoit la création d'un nouvel article L.331-5 du code de l'énergie qui fixe les conditions selon lesquels les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices peuvent recourir à des contrats de vente directe à long terme d'électricité ou des opérations d'autoconsommation individuelle ou collective dans le cadre d'un contrat de la commande publique :

"Art. L. 331 5. – Dans les conditions prévues par le code de la commande publique, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices définis aux articles L. 1211 1 et L. 1212 1 du code de la commande publique peuvent recourir à un contrat de la commande publique pour répondre à leur besoin en électricité :

1° Avec un tiers mentionné à l'article L. 315 1 du présent code pour la mise en œuvre d'une opération d'autoconsommation individuelle mentionnée au même article L. 315 1. Ce contrat peut confier au titulaire l'installation, la gestion, l'entretien et la maintenance de l'installation de production pour autant qu'il demeure soumis aux instructions de l'autoproducteur ;

2° Dans le cadre d'une opération d'autoconsommation collective mentionnée à l'article L. 315 2 avec un ou plusieurs producteurs participant à cette opération ;

3° Dans le cadre d'un contrat de vente directe à long terme d'électricité mentionné au 2° du I de l'article L. 333 1.

Un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie, précise les modalités d'application du présent article."

Comme pour l'activité de vente directe d'électricité :

• le contrat de vente directe de gaz renouvelable, de biogaz ou de gaz bas-carbone peut désigner un fournisseur ou un producteur tiers déjà titulaire de cette autorisation afin qu'il assume, à l'égard des consommateurs finals, les obligations incombant aux fournisseurs de gaz ;
• les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices peuvent conclure des contrats de vente directe de gaz renouvelable, biogaz ou de gaz bas-carbone dans le respect des règles du code de la commande publique ;
• le décret d'application de ce nouvel article L.443-4-1 du code de l'énergie pris après avis de la Commission de régulation de l'énergie devra prévoir des obligations différenciées selon les catégories de titulaires de l'autorisation administrative.

En second lieu, le projet de loi adopté par le Sénat prévoit de modifier les dispositions du code de l'énergie relatives à la vente de biogaz. Le III de l'article L.446-5 du code de l'énergie et le II des articles L.446-14 et L.446-15 sont complétés par de nouveaux alinéas selon lesquels, respectivement, le contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération peuvent être complétés, pour une part du biogaz injecté, par un contrat de vente directe de biogaz.

Ainsi, comme dans le cadre des appels d'offres relatifs à la production d'électricité d'origine renouvelable, le projet de loi ouvre la possibilité pour les producteurs de soumettre des offres mixtes obligation d'achat ou complément de rémunération/contrat de vente directe de biogaz.

IV. Mission de suivi statistique de la Commission de régulation de l'énergie

Enfin le projet de loi tel que modifié par le Sénat précise les missions de suivi statistiques de la conclusion des contrats de vente directe qui sera confiée à la Commission de régulation de l'énergie.

En premier lieu, le premier alinéa du I de l'article L.333-1 du code de l'énergie issu de l'amendement n°576 rect.bis prévoit que lorsqu'un contrat de vente directe d'électricité sera conclu dans le cadre d'un procédure de mise en concurrence prévue à l'article L.311-12 du code de l'énergie, les producteurs d'électricité devront communiquer à la Commission de régulation de l'énergie dans un délai de deux mois suivant la conclusion du contrat, sa modification ou la survenance de tout évènement l'affectant, « les éléments contractuels, financiers, techniques ou opérationnels » afin que celle-ci puisse accomplir une mission de suivi statistique, telle que définie à l'article L.131-2 du code de l'énergie modifié par le même amendement.

Le décret d'application de l'article L.333-1 du code de l'énergie précisera la nature des éléments, modifications ou évènements à transmettre à la Commission de régulation de l'énergie (cf. amendement n°576 rect.bis ; et n°570 rect.).

Il est à noter que la même obligation est prévue pour la conclusion des contrats de vente directe de gaz renouvelable, de biogaz ou de gaz bas-carbone mise en œuvre dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence prévue aux articles L.446-5, L.446-16 et L.446-17 du code de l'énergie (cf. nouvel article L.443-4-1 du code de l'énergie issu de l'amendement n°576 rect. bis).

En second lieu, le projet de loi dispose en outre que la Commission de régulation de l'énergie dresse un bilan des contrats de vente directe d'électricité, de gaz renouvelable, de biogaz et de gaz bas-carbone et remet au Gouvernement dans un délai de douze mois à compter de l'entrée en vigueur de la future loi d'accélération des énergies renouvelables un bilan de ces ventes directes avec un ou plusieurs consommateurs finals.

V. Sur la mise en place d'un futur fonds de garantie visant à encourager la conclusion de contrats d'approvisionnement de long terme (PPA)

Enfin, en marge et en complément du projet de loi relatif à l'accélération des énergies renouvelables, il est à noter que le Gouvernement envisage la mise en place d'un fonds de garantie ayant pour but de favoriser la conclusion de contrats d'approvisionnement de long terme d'approvisionnement en électricité (cf. le communiqué de presse du 10 novembre 2022 https://www.ecologie.gouv.fr/mise-en-oeuvre-dun-fonds-garantissant-contrats-dapprovisionnement-long-terme-des-industriels).

Ce fonds concerne les contrats PPA adossés à des installations d'énergie renouvelables électriques et à destination des industriels. Son objet consiste à garantir le producteur contre le risque de défaut de l'acheteur industriel afin d'encourager la conclusion de contrats PPA encore peu répandus en France. La compensation accordée aux contrats ayant perdu leur contrepartie industrielle devrait fonctionner sur un mode proche d'un complément de rémunération. Ce fonds serait toutefois autoalimenté par les primes versées par les contrats garantis et la récupération d'une partie de leurs revenus excédentaires en cas de prix de marché élevés.

L'objectif de ce fonds est d'offrir aux industriels des opportunités d'approvisionnement à prix stable, tout en garantissant des revenus aux producteurs d'électricité d'origine renouvelable. Le dispositif devrait ainsi favoriser progressivement le développement de ces contrats de droit privé en parallèle du cadre existant des soutiens publics et les rendre plus attractifs et sécurisés pour les producteurs et les industriels.

D'après les informations fournies par le Gouvernement, le fonds de garantie concerne toutes les énergies renouvelables électriques (la production de biogaz et de gaz renouvelable est donc pour le moment exclue) et sera opéré par Bpifrance qui prendra en charge les contrats conclus dès 2023 et représentant jusqu'à 500 MW de puissance installée cumulée.

En conclusion, les modifications apportées par le Sénat au projet de loi d'accélération des énergies renouvelables permettent de répondre en partie aux interrogations des acteurs publics et des opérateurs principalement sur l'application des règles de la commande publique. Les dispositions proposées par le Sénat ne sont toutefois pas définitives et doivent encore être examinées par l'Assemblée nationale qui pourra y apporter des modifications ou des compléments.

Les contrats de vente directe de gré à gré d'électricité ou de biogaz qui seront conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la future loi relative à l'accélération des énergies renouvelables feront l'objet sans aucun doute l'objet d'un suivi attentif par la Commission de régulation de l'énergie et le Gouvernement. Le futur fonds de garantie visant à soutenir la conclusion des contrats d'approvisionnement de long terme en électricité est une preuve supplémentaire de la volonté des pouvoirs publics de voir les contrats PPA se développer en France en remplacement progressif des soutiens publics.

Céline Ciriani

Avocate

Cabinet Gossement Avocats