Evaluation environnementale et "clause filet" : l'Etat doit réviser la liste des projets soumis à étude d'impact dans un délai de 9 mois (Conseil d'Etat)

Résumé

Par arrêt n°425424 du 15 avril 2021, le Conseil d'Etat a :

- de manière spécifique, annulé le 6° de l'article 1er du décret n° 2018-435 du 4 juin 2018 exemptant de toute évaluation environnementale la construction d'équipements sportifs ou de loisirs ne figurant dans aucune autre rubrique du tableau et susceptibles d'accueillir un nombre de personnes égal ou inférieur à 1 000, quelles que puissent être, par ailleurs, leurs autres caractéristiques et notamment leur localisation

- de manière plus générale, annulé ce décret n°2018-435 du 4 juin 2018 "en tant qu'il ne prévoit pas de dispositions permettant qu'un projet susceptible d'avoir une incidence notable sur l'environnement pour d'autres caractéristiques que sa dimension puisse être soumis à une évaluation environnementale"

- de manière encore plus générale et au-delà de cette annulation "en tant que" du décret n°2018-435 du 4 juin 2018 : enjoint au Premier ministre de réviser toute la nomenclature des projets soumis à évaluation environnementale pour qu'aucun "projet susceptible d'avoir une incidence notable sur l'environnement ou la santé humaine" ne puisse par avance et systématiquement, être dispensé d'évaluation environnementale préalable.

Commentaire

Cette décision n°425424 du 15 avril 2021 est aussi importante qu'elle était prévisible.

Importante car le Conseil d'Etat enjoint au Premier ministre de réviser toute la nomenclature des projets soumis à évaluation environnementale, soit systématiquement, soit au cas par cas. Un nouveau décret doit donc être élaboré et publié dans les neuf mois pour procéder à cette révision. Il convient de rappeler que l'évaluation environnementale constitue l'un des principaux instruments du droit de l'environnement moderne, tel qu'il se développe depuis 1975/1976. Pour autant, les conséquences de l'arrêt rendu ce 15 avril 2021 par le Conseil d'Etat relatif à la clause filet ne devraient pas être comparables à celles des arrêts rendus les 6 et 28 décembre 2017 et relatifs à l'autorité environnementale.

Prévisible car, au moins depuis 2011, l'Etat est informé que la nomenclature des projets soumis à étude d'impact (annexe de l'article R.122-2 du code de l'environnement) n'est pas compatible avec les exigences du droit de l'Union européenne (directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement).

• Par arrêt du 24 mars 2011, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé qu'un projet "de dimension même réduite" peut avoir des incidences notables sur l'environnement et, partant, devoir être soumis par un Etat à l'obligation d'évaluation environnementale (cf. Cour de justice de l'Union européenne, 24 mars 2011, Commission contre Belgique, C-435/09) ;
• En mars 2015, le rapport "Moderniser l'évaluation environnementale" du Groupe de travail présidé Jacques Vernier dans le cadre de la commission de modernisation du droit de l'environnement, a proposé d'inscrire clairement en droit interne la notion de "clause-filet" : "Le maintien de la situation actuelle (sans clause-filet) ne garantit pas la sécurité juridique des projets."
• Le 14 février 2016, notre cabinet avait déjà alerté sur le fait que le droit français n'est pas compatible avec les exigences du droit de l'Union européenne en l'absence de transposition de la "clause filet". (cf. également notre entretien au Moniteur)
• En 2020, plusieurs parlementaires ont proposé d'inscrire cette "clause-filet" dans la loi, conformément à la recommandation du rapport Vernier.

Après l'épisode - douloureux - de la réforme de l'autorité environnementale, le droit français connaît donc d'un nouvel épisode de "l'affaire de l'évaluation environnementale" qui illustre la difficulté de l'Etat français à transposer correctement les exigences du droit de l'Union européenne en droit français. Le scénario du prochain épisode est connu et a trait à la compétence du préfet pour se prononcer, au cas par cas, sur l'obligation de soumettre un projet à étude d'impact.

Analyse

I. Les faits et la procédure

Par une requête datée du 16 novembre 2018, l'association France Nature Environnement et France Nature Environnement Allier ont présenté plusieurs demandes au Conseil d'Etat dont les plus importantes sont les suivantes :

• une demande d'annulation du décret n° 2018-435 du 4 juin 2018 modifiant des catégories de projets, plans et programmes relevant de l'évaluation environnementale ;
• une demande tendant à ce que le Conseil d'Etat enjoigne au Premier ministre d'intégrer en droit interne un mécanisme de "clause filet" dans un délai de 6 mois, sous astreinte de 300 euros par jour de retard.

Plus précisément, ces associations ont demandé, à titre principal, l'annulation "intégrale" de ce décret du 4 juin 2018 et, à titre subsidiaire, une annulation "en tant que" : "en tant qu'il ne corrige pas le libellé de la rubrique 44 dans la nomenclature annexée à l'article R. 122-2 du code de l'environnement, qu'il ne corrige pas les seuils de cette nomenclature qui diffèrent de ceux mentionnés à l'annexe III de la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 du Parlement européen et du Conseil et qu'il n'introduit pas en droit français un mécanisme de " clause filet " ayant pour effet de soumettre à évaluation environnementale les projets ayant une incidence sur l'environnement ne figurant pas dans la nomenclature"

Par une décision n°425424 du 15 avril 2021, le Conseil d'Etat a :

• annulé, de manière spécifique, les dispositions du 6° de l'article 1er du décret n° 2018-435 du 4 juin 2018 ;
• annulé, de manière plus générale, le décret n° 2018-435 du 4 juin 2018 "en tant qu'il ne prévoit pas de dispositions permettant qu'un projet susceptible d'avoir une incidence notable sur l'environnement pour d'autres caractéristiques que sa dimension puisse être soumis à une évaluation environnementale" ;
• enjoint au Premier ministre de prendre, dans un délai de 9 mois à compter de la notification de cette décision, "les dispositions permettant qu'un projet susceptible d'avoir une incidence notable sur l'environnement ou la santé humaine pour d'autres caractéristiques que sa dimension, notamment sa localisation, puisse être soumis à une évaluation environnementale" ;
• condamné l'Etat à verser à l'association France Nature Environnement et l'association France Nature Environnement Allier une somme unique de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

II. Rappel : le principe de la "clause-filet"

En droit, pour savoir si un projet est ou non soumis à l'obligation de réaliser une étude d'impact préalable, il convient de distinguer les trois catégories suivantes types de projets.

Les projets soumis à évaluation environnementale de manière systématique. Il s'agit

• des projets énumérés à l'annexe I de la directive n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011
• des projets énumérés à l'annexe de l'article R.122-2 du code de l'environnement (1ère colonne)

Les projets soumis à évaluation environnementale à la suite d'un examen au cas par cas. Il s'agit :

• des projets énumérés à l'annexe II de de la directive n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011
• des projets énumérés à l'annexe de l'article R.122-2 du code de l'environnement (2ème colonne)

Les projets soumis à évaluation environnementale par application de la "clause filet". Le droit de l'Union européenne, tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, prévoit qu'un projet "de dimension même réduite" peut avoir des incidences notables sur l'environnement et, partant, devoir être soumis par un Etat à l'obligation d'évaluation environnementale (cf. Cour de justice de l'Union européenne, 24 mars 2011, Commission contre Belgique, C-435/09).

Par cet arrêt n°425424 du 15 avril 2021, le Conseil d'Etat a simplement rappelé les termes de la directive du 13 décembre 2021, telle qu'interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne. A savoir : le seuil relatif à la dimension d'un projet ne peut, à lui seul, permettre de dispenser par avance, de toute évaluation environnementale un projet susceptible d'avoir une incidence notable sur l'environnement et la santé humaine :

"7. Il résulte des termes de la directive, tels qu'interprétés par la Cour de justice de l'Union européenne, que l'instauration, par les dispositions nationales, d'un seuil en-deçà duquel une catégorie de projets est exemptée d'évaluation environnementale n'est compatible avec les objectifs de cette directive que si les projets en cause, compte tenu, d'une part, de leurs caractéristiques, en particulier leur nature et leurs dimensions, d'autre part, de leur localisation, notamment la sensibilité environnementale des zones géographiques qu'ils sont susceptibles d'affecter, et, enfin, de leurs impacts potentiels ne sont pas susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine."

Ainsi, à la suite de la Cour de justice de l'Union européenne, le Conseil d'Etat impose l'introduction d'une "clause-filet" en droit interne de manière à ce qu'aucun projet susceptible d'avoir une incidence notable sur l'environnement ou la santé humaine ne soit, par principe et par avance, dispensé de toute évaluation environnementale.

Concrètement, le critère de la dimension n'étant pas suffisant, il appartient au pouvoir réglementaire de croiser plusieurs critères relevant des trois catégories suivantes :

• des critères relatifs aux caractéristiques des projets : "en particulier leur nature et leurs dimensions";
• des critères relatifs à leur localisation, notamment la sensibilité environnementale des zones géographiques qu'ils sont susceptibles d'affecter,
• des critères relatifs aux impacts potentiels de ces projets, lesquels ne doivent pas être susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine.

III. Une double annulation du décret n° 2018-435 du 4 juin 2018 modifiant des catégories de projets, plans et programmes relevant de l'évaluation environnementale

Par application de ce principe de la "clause-filet" selon lequel un projet ne peut être dispensé d'évaluation environnementale sur le fondement du seul critère de sa dimension, le Conseil d'Etat a

• d'une part, annulé le 6° de l'article 1er du décret attaqué qui introduit au d) de la rubrique 44 du tableau annexé à l'article R. 122-2 du code de l'environnement les mots " susceptibles d'accueillir plus de 1 000 personnes ". Ce seuil relatif à la seule dimension des projets revenait en effet à dispenser de toute évaluation environnement, les projets de dimension inférieure audit seuil ;
• d'autre part, annulé "en tant que", l'ensemble de ce décret du 4 juin 2018.

Le motif de l'annulation "en tant que" du décret du 4 juin 2018 est le suivant :

"10. Il ressort du tableau annexé à l'article R. 122-2 du code de l'environnement que les seuils en-deçà desquels les projets sont dispensés de toute évaluation environnementale sont principalement fondés sur un critère relatif à leur dimension, telles que la taille ou la capacité de l'installation projetée, alors même que, ainsi qu'il a été dit au point 7, la question de savoir si un projet est susceptible d'avoir des incidences notables sur l'environnement et la santé humaine peut également dépendre d'autres caractéristiques du projet, telles que sa localisation, comme le prévoit expressément l'annexe III de la directive du 13 décembre 2011 à laquelle renvoie l'article L. 122-1 du code de l'environnement. Par suite, en ne prévoyant pas de soumettre à une évaluation environnementale, lorsque cela apparaît nécessaire, des projets qui, bien que se trouvant en-deçà des seuils qu'il fixe, sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine en raison notamment de leur localisation, le décret attaqué méconnaît les objectifs de la directive du 13 décembre 2011.(...)"

La critique du Conseil d'Etat ne porte donc pas que sur la seule rubrique 44 d) (construction d'équipements sportifs ou de loisirs) de la nomenclature des projets soumis à évaluation environnementale (annexe de l'article R. 122-2 du code de l'environnement).

Le Conseil d'Etat juge en outre que le décret du 4 juin 2018 est, dans son ensemble, illégal "en tant que" son auteur ne s'est fondé que sur le seul critère de la dimension pour dispenser des projets, par principe et par avance, de toute évaluation environnementale.

Conclusion : le décret est annulé dés l'instant où le pouvoir réglementaire aurait dû croiser plusieurs critères - et non faire application du seul critère de la dimension - pour, éventuellement, dispenser un projet d'évaluation environnementale :

"Il en résulte, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel, que les associations requérantes sont fondées à demander l'annulation du décret attaqué en tant qu'il exclut certains projets de toute évaluation environnementale sur le seul critère de leur dimension, sans comporter de dispositions permettant de soumettre à une évaluation environnementale des projets qui, en raison d'autres caractéristiques telles que leur localisation, sont susceptibles d'avoir une incidence notable sur l'environnement ou la santé humaine."

IV. L'injonction : le Conseil d'Etat enjoint au Premier ministre de réviser la nomenclature des projets soumis à évaluation environnementale

L'injonction ici prononcée par le Conseil d'Etat est ici remarquable en ce qu'elle n'a pas pour seul objet de remédier à l'illégalité du seul décret du 4 juin 2018. C'est bien l'ensemble de la nomenclature des projets soumis à évaluation environnementale qui doit faire l'objet d'une révision en fonction du principe de la clause-filet :

"11. L'annulation prononcée au point précédent implique que le Premier ministre prenne des dispositions réglementaires permettant qu'un projet, lorsqu'il apparaît qu'il est susceptible d'avoir une incidence notable sur l'environnement ou la santé humaine pour d'autres caractéristiques que sa dimension, notamment sa localisation, puisse être soumis à une évaluation environnementale. Il y a lieu, pour le Conseil d'Etat, d'ordonner cette édiction dans un délai de neuf mois à compter de la notification de la présente décision."

D'ici a mois de janvier 2022, le Premier ministre doit donc publier un nouveau décret destiné à permettre cette révision. Il est trop tôt pour savoir quelle sera l'option choisie par le Gouvernement mais on peut imaginer que ce dernier décide d'élargir la catégorie des projets soumis à évaluation environnementale au cas par cas à partir des critères visés par la Cour de justice de l'Union européenne et le Conseil d'Etat.

V. La portée de l'arrêt n°425424 du 15 avril 2021

Les bénéficiaires d'une autorisation délivrée sans étude d'impact préalable s'interrogent nécessairement sur le risque que celle-ci soit remise en cause, à la suite notamment d'un recours en annulation devant le juge administratif. Si le précédent de l'autorité environnementale est encore dans bien des esprits, il ne devrait cependant pas se reproduire à l'identique. Pour le passé et à la suite de cet arrêt rendu le 15 avril 2021 par le Conseil d'Etat, le risque de remise en cause - retrait ou annulation - des autorisations délivrées apparaît assez faible, notamment pour les motifs suivants :

• sous réserve d'une publication du nombre exact d'autorisations de construire et d'exploiter délivrées sans aucune étude d'impact préalable, il n'apparaît pas que ce nombre soit élevé. Dans la pratique, c'est davantage le caractère suffisant de l'étude d'impact qui est critiqué que son existence même ;
• les autorisations devenues définitives, à la suite par exemple d'une expiration du délai de recours ou de l'exercice des voies de recours, ne peuvent être plus être remises en cause ;
• à supposer même qu'une autorisation ait été délivrée sans aucune étude d'impact préalable, il appartiendra aux requérants de démontrer, d'une part que projet a une incidence notable sur l'environnement, d'autre part qu'il aurait alors dû, par application des critères fixés par la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011, être soumis à l'obligation d'étude d'impact.

Reste que les porteurs de projet doivent accorder la plus attention au sens et à la portée de cette décision du Conseil d'Etat, notamment pour les motifs suivants :

• l'Etat doit publier un nouveau décret relatif à l'évaluation environnementale des projets dans un délai de 9 mois : il est indispensable d'en anticiper l'entrée en vigueur pour tous les projets en cours d'élaboration ou d'instruction ;
• ce décret peut comporter une révision a minima de la nomenclature des projets soumis à évaluation environnementale pour tenir compte de cet arrêt du du Conseil d'Etat ou, au contraire, une réforme d'ensemble du dispositif juridique de l'évaluation environnementale.

Arnaud Gossement

Avocat associé - Docteur en droit

Professeur associé à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne