Obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures : le point sur le cadre juridique applicable à la suite de la publication du décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 et des arrêtés du 19 décembre 2023

L'article 101 de la loi "climat et résilience" n°2021-1104 du 22 août 2021, codifié à l'article L171-4 du code de la construction et de l'habitation, a créé une obligation pour certains maîtres d'ouvrages d'intégrer en toiture des bâtiments, un procédé de production d'énergies renouvelables ou un système de végétalisation. Le Gouvernement vient de publier trois textes, au journal officiel, qui complètent le cadre juridique de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures. Il s'agit du décret n° 2023-1208 du 18 décembre 2023 portant application de l'article L. 171-4 du code de la construction et de l'habitation et de l'article L. 111-19-1 du code de l'urbanisme (JO du 20 décembre 2023) et de deux arrêtés datés du 19 décembre 2023 (JO du 29 décembre 2023). L'occasion de faire le point sur le contenu et le champ d'application de cette nouvelle obligation. Présentation. 

Résumé

1. L'article 101 de la loi "climat et résilience" n°2021-1104 du 22 août 2021, codifié à l'article L.171-4 du code de la construction et de l'habitation a créé une obligation - en vigueur depuis le 1er juillet 2023 - pour certains maîtres d'ouvrages d'intégrer sur les bâtiments ou parties de bâtiments.

- soit un procédé de production d'énergies renouvelables,

- soit un système de végétalisation basé sur un mode cultural ne recourant à l'eau potable qu'en complément des eaux de récupération, garantissant un haut degré d'efficacité thermique et d'isolation et favorisant la préservation et la reconquête de la biodiversité,

- soit tout autre dispositif aboutissant au même résultat.

2. Le Gouvernement a publié, au journal officiel du 20 décembre, le décret n° 2023-1208 du 18 décembre 2023 portant application de l'article L.171-4 du code de la construction et de l'habitation et de l'article L. 111-19-1 du code de l'urbanisme dont le contenu est le suivant :

- il précise le champ d'application de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures. A cette fin, il précise quels sont les bâtiments concernés et définit la notion de "travaux de rénovation lourde".

- il détaille les cas et conditions d'exemption pour les maîtres d'ouvrage de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures.

3. Deux arrêtés datés du 19 décembre 2023 ont été publiés au journal officiel du 29 décembre 2023 :

- Arrêté du 19 décembre 2023 portant application de l'article L. 171-4 du code de la construction et de l'habitation et fixant les caractéristiques minimales que doivent respecter les systèmes de végétalisation installés en toiture. Cet arrêté s'applique aux bâtiments et parties de bâtiments mentionnés à l'article L. 171-4 du code de la construction et de l'habitation faisant l'objet de demandes d'autorisations d'urbanisme déposées à compter du 1er janvier 2024 ou, pour les travaux ne nécessitant pas d'autorisation d'urbanisme, lorsque la date d'acceptation des devis ou de passation des contrats relatifs aux travaux de rénovation est postérieure au 1er janvier 2024.

- Arrêté du 19 décembre 2023 portant application de l'article L. 171-4 du code de la construction et de l'habitation, fixant la proportion de la toiture du bâtiment couverte par un système de végétalisation ou de production d'énergies renouvelables, et précisant les conditions économiquement acceptables liées à l'installation de ces systèmes.

Remarques liminaires. La présentation du cadre juridique de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures appelle les remarques liminaires suivantes.

En premier lieu, la présente note ne comporte pas de description de toutes les règles qui composent ce cadre juridique. Elle n'a pas vocation à être exhaustive. Il est donc indispensable de se reporter aux textes eux-mêmes pour bien identifier le sens et la portée de cette nouvelle obligation à la charge des maîtres d'ouvrage.

En deuxième lieu, l'obligation pour les maîtres d'ouvrage d'équiper certaines surfaces en dispositifs écologiques ne se borne pas à l'installation de panneaux solaires ou à l'opération de végétalisation. Comme nous le verrons plus loin, la liste des équipements est plus longue. Toutefois, à l'origine de ce régime juridique, ce sont bien les installations solaires ou de verdure qui étaient concernées. Aussi, par commodité, nous ferons état de "l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures" sans oublier cependant oublier que le contenu et le champ d'application de cette obligation est bien plus large.

En troisième lieu, il existe deux versions applicables de l'article L.171-4 du code de la construction et de l'habitation, lequel définit le contenu et le champ d'application de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures.

- La version issue de l'article 101 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets. Cette version est applicable depuis le 1er juillet 2023 et le sera jusqu'au 1er janvier 2025.

- La version modifiée par l'article 41 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables. Cette version modifiée entrera en vigueur le 1er janvier 2025. Important : la présente note est fondée sur la version de l'article L.171-4 CCH applicable du 1er juillet 2023 au 1er janvier 2025.

Commentaire général. Le cadre juridique de l'obligation de solarisation et de végétalisation se caractérise par une grand nombre de règles très techniques et de lecture parfois complexe. Après avoir défini, dans la loi, une obligation assez contraignante pour les maîtres d'ouvrage, l'Etat a pris soin, presque en sens contraire, de définir de nombreux cas d'exemption de cette obligation. Les effets concrets de cette nouvelle obligation sont donc incertains.

Commentaire détaillé

I. La genèse de l'obligation de solarisation et de végétalisation des toitures

L'origine législative de cette nouvelle obligation est ancienne. Ainsi, au cours de la discussion de la future loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, l'Assemblée nationale avait adopté une première lecture une disposition ainsi rédigée : "Après le premier alinéa de l'article L. 111-6-1 du code de l'urbanisme, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés : Pour les projets mentionnés à l'article L. 752-1 du code de commerce, le document autorise la construction de nouveaux bâtiments uniquement s'ils intègrent sur tout ou partie de leurs toitures, et de façon non exclusive, soit des procédés de production d'énergies renouvelables, soit un système de végétalisation basé sur un mode cultural garantissant un haut degré d'efficacité thermique et d'isolation et favorisant la préservation et la reconquête de la biodiversité./ À compter du 1^er janvier 2017, la surface des places de stationnement imperméabilisées compte pour le double de leur surface."

Cette disposition sera par la suite supprimée au Sénat puis définitivement abandonnée. Elle sera de nouveau défendue puis adoptée au sein lors de la discussion de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.

A. La création de l'obligation par la loi "climat et résilience" du 22 août 2021

L'article 101 de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 dite loi "climat et résilience" a introduit un nouvel article L.171-4 dans le code de la construction et de l'habitation (CCH). Cet article définit une obligation d''installation d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation en toiture. Conformément au I de cet article : "I. Dans le respect des objectifs généraux de performance énergétique et environnementale des bâtiments énoncés à l'article L. 171-1, les bâtiments ou parties de bâtiments mentionnés au II du présent article doivent intégrer soit un procédé de production d'énergies renouvelables, soit un système de végétalisation basé sur un mode cultural ne recourant à l'eau potable qu'en complément des eaux de récupération, garantissant un haut degré d'efficacité thermique et d'isolation et favorisant la préservation et la reconquête de la biodiversité, soit tout autre dispositif aboutissant au même résultat et, sur les aires de stationnement associées lorsqu'elles sont prévues par le projet, des revêtements de surface, des aménagements hydrauliques ou des dispositifs végétalisés favorisant la perméabilité et l'infiltration des eaux pluviales ou leur évaporation et préservant les fonctions écologiques des sols."*

Ce même article 101 de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 a également inséré un nouvel article L.111-19-1 au sein du code de l'urbanisme. Ce dernier a pour objet d'étendre l'obligation définie à l'article L.171-4 CCH à un nombre plus important de parcs de stationnement. Pour bien identifier le contenu et le champ d'application de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures, il importe de bien distinguer :

- Les surfaces à équiper.

- La proportion de surface à équiper

- Les équipements à installer.

- Les travaux à l'occasion desquels l'obligation doit être exécutée.

- Les cas d'exemption de l'obligation

1. Les surfaces à équiper

Il convient de souligner que cet article L.171-4 CCH distingue deux catégories de surfaces à équiper.

- Les bâtiments ou parties de bâtiments mentionnés au II de l'article L.171-4 CCH.

- Les aires de stationnement associées lorsqu'elles sont prévues par le projet.

La distinction est importante car, pour chacune de ces deux catégories, la liste des équipements à installer n'est pas identique. La liste des équipements à installer sur les "aires de stationnement associées" est en effet plus longue.

2. La proportion de surface à équiper

Le III de l'article L.171-4 CCH dispose que l'obligation de solarisation ou de végétalisation est réalisée en toiture du bâtiment ou sur les ombrières surplombant les aires de stationnement, sur une surface minimale au moins égale à une proportion de la toiture du bâtiment construit ou rénové de manière lourde et des ombrières créées, définie par arrêté des ministres chargés de la construction et de l'énergie. Cette proportion est au moins de 30 % à compter du 1er juillet 2023, puis de 40 % à compter du 1er juillet 2026, puis de 50 % à compter du 1er juillet 2027.

L'article 1er de l'arrêté du 19 décembre 2023 précise : "Les obligations résultant du premier alinéa du I de l'article L. 171-4 du code de la construction et de l'habitation sont réalisées sur une surface au moins égale à 30 % de la surface de toiture du bâtiment construit ou rénové à compter du 1er janvier 2024, à 40 % à compter du 1er juillet 2026, et à 50 % à compter du 1er juillet 2027".

3. Les équipements à installer

Sur les bâtiments ou parties de bâtiments. Aux termes des dispositions de l'article L.171-4 CCH, les maîtres d'ouvrages ont l'obligation d'intégrer sur les bâtiments ou parties de bâtiments :

- soit un procédé de production d'énergies renouvelables,

- soit un système de végétalisation basé sur un mode cultural ne recourant à l'eau potable qu'en complément des eaux de récupération, garantissant un haut degré d'efficacité thermique et d'isolation et favorisant la préservation et la reconquête de la biodiversité,

- soit tout autre dispositif aboutissant au même résultat.

Sur les aires de stationnements associées. Aux termes Aux termes des dispositions de l'article L.171-4 CCH, ces surfaces doivent être équipées :

- soit de l'un des dispositifs mentionnés pour les bâtiments ou parties de bâtiments

- soit de l'un des dispositifs suivants : des revêtements de surface, des aménagements hydrauliques ou des dispositifs végétalisés favorisant la perméabilité et l'infiltration des eaux pluviales ou leur évaporation et préservant les fonctions écologiques des sols.

Caractéristiques minimales des systèmes de végétalisation. Le Gouvernement a publié, au journal officiel du 29 décembre 2023, un arrêté du 19 décembre 2023 fixant les caractéristiques minimales que doivent respecter les systèmes de végétalisation installés en toiture. Cet arrêté s'applique, pour les bâtiments neufs, les rénovations lourdes et les extensions de bâtiments. Il s'applique aux bâtiments et parties de bâtiments mentionnés à l'article L. 171-4 du code de la construction et de l'habitation faisant l'objet de demandes d'autorisations d'urbanisme déposées à compter du 1er janvier 2024 ou, pour les travaux ne nécessitant pas d'autorisation d'urbanisme, lorsque la date d'acceptation des devis ou de passation des contrats relatifs aux travaux de rénovation est postérieure au 1er janvier 2024.

Ainsi que le précise la notice de et arrêté, les caractéristiques minimale de végétalisation portent sur l'épaisseur de substrat, la capacité de rétention en eau, le nombre et les types de végétaux, l'alimentation en eau et l'entretien. Certaines caractéristiques minimales sont adaptées lorsqu'il s'agit d'une construction neuve ou d'une extension et lorsqu'il s'agit d'une rénovation lourde. Les territoires d'outre-mer doivent installer des toitures végétalisées compatibles avec leurs caractéristiques climatiques particulières.

3. Les travaux à l'occasion desquels l'obligation doit être exécutée

Aux termes de l'article L.171-4 du code de la construction et de l'habitation, cette obligation s'applique :

- aux constructions de bâtiments ou parties de bâtiment à usage commercial, industriel ou artisanal, aux constructions de bâtiments à usage d'entrepôt, aux constructions de hangars non ouverts au public faisant l'objet d'une exploitation commerciale et aux constructions de parcs de stationnement couverts accessibles au public, lorsqu'elles créent plus de 500 mètres carrés d'emprise au sol ;

- aux constructions de bâtiments ou parties de bâtiment à usage de bureaux, lorsqu'elles créent plus de 1 000 mètres carrés d'emprise au sol.

- aux extensions et rénovations lourdes de bâtiments ou parties de bâtiment lorsque ces extensions ou les rénovations concernées ont une emprise au sol de plus de 500 mètres carrés, pour les bâtiments mentionnés au 1° du présent II (de l'article L.171-4CCH), et de plus de 1 000 mètres carrés, pour les bâtiments mentionnés au 2°, ainsi qu'aux aires de stationnement associées mentionnées au I lorsqu'il est procédé à des rénovations lourdes sur ces aires ou à l'occasion de la conclusion d'un nouveau contrat de concession de service public, de prestation de service ou de bail commercial, ou de son renouvellement.

4. Les cas d'exemption de l'obligation

L'article L.171-4 CCH prévoit deux séries d'exemption : en matière d'urbanisme et en matière d'ICPE.

a. Les exemptions applicables aux constructions

Aux termes du IV de l'article L.171-4 CCH, l'autorité compétente en matière d'autorisation d'urbanisme peut, par décision motivée, prévoir que tout ou partie des obligations résultant du présent article ne s'appliquent pas :

- aux constructions et extensions ou rénovations lourdes de bâtiments ou de parties de bâtiment qui, en raison de contraintes techniques, de sécurité, architecturales ou patrimoniales, ne permettent pas l'installation des procédés et dispositifs mentionnés au I, notamment si l'installation est de nature à aggraver un risque ou présente une difficulté technique insurmontable ;

- aux constructions et extensions ou rénovations lourdes de bâtiments ou parties de bâtiment pour lesquels les travaux permettant de satisfaire cette obligation ne peuvent être réalisés dans des conditions économiquement acceptables.

b. Les exemptions applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE)

Aux termes du IV de l'article L.171-4 CCH, un arrêté du ministre chargé des installations classées définit les cas dans lesquels tout ou partie de l'obligation prévue au I est écartée ou soumise à des conditions de mise en œuvre spécifiques pour les installations soumises à autorisation, enregistrement ou déclaration en application du livre V du code de l'environnement, dès lors que les obligations sont incompatibles avec les caractéristiques de l'installation.

B. L'extension du champ d'application de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures, par la loi "APER" du 10 mars 2023

La loi n°2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables a modifié les dispositions de l'article L.171-4 du code de la construction et de l'habitation afin d'étendre le champ d'application de l'obligation à d'autres types de bâtiments.

Cela concerne notamment les bureaux, les bâtiments administratifs, les hôpitaux, les équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, ainsi que les bâtiments ou parties de bâtiments scolaires et universitaires. Cette extension sera applicable à compter du 1^er janvier 2025.

En outre, ces obligations devront être réalisées en toiture des bâtiments ou sur les ombrières surplombant les aires de stationnement, sur une surface minimale au moins égale à une proportion de la toiture des bâtiments qui sera définie par un arrêté des ministres chargés de la construction et de l'énergie. La loi fixe des objectifs minimaux de cette proportion aux horizons 2023, 2026 et 2027, respectivement de 30, 40 et 50%. Ces nouveautés renforcent nettement l'obligation d'installer un dispositif de production d'énergie renouvelable sur les nouveaux bâtiments.

II. Les précisions apportées par le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023

Ce décret comporte les deux séries de dispositions suivantes :

- Il précise le champ d'application de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures (A).

- Il détaille les cas et conditions d'exemption pour les maîtres d'ouvrage de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures (B).

A. La précision du champ d'application de l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures

L'article 1er du décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 apporte deux précisions quant à la liste des travaux figurant aux points I à III de l'article L.171-4 du code de la construction et de l'habitation et soumis à cette obligation de solarisation ou de végétalisation.

Les bâtiments concernés. Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 insère un nouvel article R.171-32 au sein du code de la construction et de l'habitation pour préciser le seuil à partir duquel un bâtiment est soumis à cette obligation de solarisation ou de végétalisation.

Cet article R. 171-32 est ainsi rédigé : "Un bâtiment, tel que défini au 2° de l'article L. 111-1, est soumis aux obligations prévues aux I et III de l'article L. 171-4 si au moins la moitié de sa surface de plancher est affectée à un ou plusieurs des usages mentionnés aux 1° et 2° du II de cet article, indépendamment de l'usage auquel est affectée sa toiture."

La notion de "bâtiment" à laquelle fait référence cet article R.731-32 CCH est définie ainsi au 2° de l'article L.111-1 du code de la construction et de l'habitation : "2° Bâtiment : un bien immeuble couvert et destiné à accueillir une occupation, une activité ou tout autre usage humain ;".

Aux termes de ce nouvel article R.731-32 CCH, un bâtiment n'est soumis à l'obligation de solarisation ou de végétalisation précitée que si

- au moins la moitié de sa surface de plancher

- est affectée à un ou plusieurs des usages mentionnés aux 1° et 2° du II de cet article,

- indépendamment de l'usage auquel est affectée sa toiture.

Pour mémoire, les 1° et 2° du II de l'article L.171-4 CCH font référence :

- aux constructions de bâtiments ou parties de bâtiment à usage commercial, industriel ou artisanal, aux constructions de bâtiments à usage d'entrepôt, aux constructions de hangars non ouverts au public faisant l'objet d'une exploitation commerciale et aux constructions de parcs de stationnement couverts accessibles au public, lorsqu'elles créent plus de 500 mètres carrés d'emprise au sol ;

- aux constructions de bâtiments ou parties de bâtiment à usage de bureaux, lorsqu'elles créent plus de 1 000 mètres carrés d'emprise au sol.

La définition des "travaux de rénovation lourde". L'article L.171-4 II CCH dispose que l'obligation de solarisation ou de végétalisation des toitures s'impose aussi aux "extensions et rénovations lourdes de bâtiments ou parties de bâtiments".

Cette disposition est ainsi rédigée : "Ces obligations s'appliquent également aux extensions et rénovations lourdes de bâtiments ou parties de bâtiment lorsque ces extensions ou les rénovations concernées ont une emprise au sol de plus de 500 mètres carrés, pour les bâtiments mentionnés au 1° du présent II, et de plus de 1 000 mètres carrés, pour les bâtiments mentionnés au 2°, ainsi qu'aux aires de stationnement associées mentionnées au I lorsqu'il est procédé à des rénovations lourdes sur ces aires ou à l'occasion de la conclusion d'un nouveau contrat de concession de service public, de prestation de service ou de bail commercial, ou de son renouvellement."

On notera que l'article L.L.171-4 II CCH appelle un décret en Conseil d'Etat : "Un décret en Conseil d'Etat précise la nature des travaux de rénovation lourde, affectant les structures porteuses du bâtiment et les aires de stationnement, couverts par cette obligation." L'article 1er du décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 créé un nouvel article R.171-33 au sein du code de la construction et de l'habitation qui comporte la précision suivante : "Sont considérés comme des travaux de rénovation lourde, au sens du II de l'article L. 171-4, ceux qui ont pour objet ou qui rendent nécessaire le renforcement ou le remplacement d'éléments structuraux concourant à la stabilité ou à la solidité du bâtiment."

B. La précision des cas d'exemption de l'obligation de solarisation ou de végétalisation

L'article L.171-4 CCH prévoit deux cas d'exemption de cette obligation. L'autorité administrative compétente en matière d'urbanisme peut, par décision motivée, prévoir que cette obligation ne s'applique pas :

- aux constructions et extensions ou rénovations lourdes de bâtiments ou de parties de bâtiment qui, en raison de contraintes techniques, de sécurité, architecturales ou patrimoniales, ne permettent pas l'installation des procédés et dispositifs mentionnés au I, notamment si l'installation est de nature à aggraver un risque ou présente une difficulté technique insurmontable ;
- aux constructions et extensions ou rénovations lourdes de bâtiments ou parties de bâtiment pour lesquels les travaux permettant de satisfaire cette obligation ne peuvent être réalisés dans des conditions économiquement acceptables.

Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 distingue deux catégories d'exemptions :

- D'une part, l'exemption en raison de contraintes patrimoniales.

- D'autre part, les autres cas d'exemption visés à l'article L.171-4CCH.

Cette distinction est justifiée par la différence des procédures administratives à mener pour bénéficier de ces exemptions.

1. L'exemption en raison de contraintes patrimoniales

Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 précise quels sont les classements susceptibles d'exonérer les travaux de construction, d'extension ou de rénovation lourde de l'obligation de solarisation ou de végétalisation.Les travaux réalisés dans les espaces suivants n'entrent pas dans le champ d'application de l'obligation de solarisation ou de végétalisation, sauf décision contraire de l'administration :

- les abords des monuments historiques mentionnés au titre II du livre VI du code du patrimoine,

- le périmètre d'un site patrimonial remarquable mentionné au titre III du même livre VI,

- dans un site inscrit ou classé en application des articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de l'environnement,

- à l'intérieur du cœur d'un parc national délimité en application de l'article L. 331-2 du même code,

- qui portent sur un immeuble classé ou inscrit au titre des monuments historiques ou sur un immeuble protégé en application des articles L. 151-18 et L. 151-19 du code de l'urbanisme.

Ces travaux réalisés dans ces espaces sont exonérés de l'obligation précitée sauf si l'autorité compétente en décide autrement.

- L'attestation est accompagnée des pièces justifiant l'exception à l'installation d'un système de production d'électricité renouvelable, à l'installation d'un système de production de chaleur renouvelable et à l'installation d'un système de végétalisation dont le maître d'ouvrage entend se prévaloir.

La procédure d'autorisation de solarisation ou de végétalisation. De manière assez surprenante l'article R.171-35 CCH (I) semble ériger en principe le cas où le maître d'ouvrage entend se prévaloir d'une exonération d'obligation de solarisation ou de végétalisation. Ce n'est que dans un second temps (II) qu'il précise ce que ce maître d'ouvrage doit faire pour, à l'inverse, se conformer à cette obligation.

Dans cette hypothèse, ledit maître d'ouvrage joint à la demande d'autorisation d'urbanisme une attestation faisant état du projet d'installation d'un système de production d'électricité renouvelable ou d'un système de production de chaleur renouvelable ou d'un système de végétalisation, de nature à satisfaire aux obligations prévues au I de l'article L. 171-4 CCH.

a. Les cas d'exemption pour défaut de conditions économiquement acceptables

L'article L.171-4 CCH prévoit que le maitre d'ouvrage peut être exempté de l'obligation de solarisation ou de végétalisation lorsque celle-ci ne peut pas être exécutée dans des "conditions économiquement acceptables" : 

"IV.-L'autorité compétente en matière d'autorisation d'urbanisme peut, par décision motivée, prévoir que tout ou partie des obligations résultant du présent article ne s'appliquent pas : (...) 2° Aux constructions et extensions ou rénovations lourdes de bâtiments ou parties de bâtiment pour lesquels les travaux permettant de satisfaire cette obligation ne peuvent être réalisés dans des conditions économiquement acceptables."

L'exemption pour "coûts d'installation disproportionnés". Reste à savoir ce que signifie "conditions économiquement acceptables". Sur ce point, le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 insère un nouvel article R.171-36 au sein du code de la construction et de l'habitation aux termes duquel l'identification de "coûts d'installation disproportionnés" dépend de l'identification de "coûts d'installation disproportionnés" :

"I. - L'existence de coûts d'installation disproportionnés est établie lorsque le rapport entre le coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation et le coût total hors taxes des travaux de construction, d'extension ou de rénovation dépasse un taux fixé par un arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l'énergie."

Aux termes de ces dispositions, l'existence de "coûts d'installation disproportionnés" est établie lorsque le rapport

- entre le coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation

- et le coût total hors taxes des travaux de construction, d'extension ou de rénovation

- dépasse un taux fixé par arrêté ministériel.

L'application de ces dispositions dépendra donc : d'une part du calcul de deux types de coûts et, d'autre part, de la définition d'un taux par arrêté ministériel. Pour l'heure, les conditions et la fréquence de publication de cet arrêté ministériel ne sont pas connues.

- Calcul du "coût total hors taxes des travaux de rénovation" : "Le coût total hors taxes des travaux de rénovation comprend l'ensemble des travaux nécessaires à la rénovation du bâtiment, ou de la partie de bâtiment, notamment les travaux de confortement, de renforcement, de fondations, de gros œuvre, de charpente, de couverture, d'étanchéité, d'isolation thermique, de chauffage, de refroidissement, d'éclairage, de plomberie, de revêtements de sols, de peinture, de sécurité contre l'incendie et de ventilation." (article R.171-36 du code de la construction et de l'habitation).

- Calcul du "coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation". Ce calcul est assez complexe.

• Ce calcul suppose celui de plusieurs autres coûts : "Le coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation comprend notamment la fourniture des équipements et des matériaux, l'installation et la mise en œuvre, la réalisation des raccordements éventuels et, dans le cas d'un bâtiment existant, les coûts afférents au renforcement de la structure et des fondations ainsi qu'à la réfection de l'étanchéité lorsque ces travaux ne sont pas initialement prévus dans l'opération de rénovation lourde ou d'extension et sont rendus nécessaires par l'installation du système".
• Ce coût peut aussi être diminué du montant des aides publiques auxquelles les travaux sont éligibles : "Le coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de végétalisation est diminué, le cas échéant, des aides publiques auxquelles les travaux sont éligibles."
• Ce coût dépend aussi de la personne qui doit l'assumer :

• Lorsqu'il est supporté par le maître d'ouvrage, le coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables est diminué des gains actualisés résultant de la vente de l'électricité produite ou des économies d'énergie réalisées, déterminés en évaluant la capacité de production de l'installation ainsi que, le cas échéant, des mécanismes de soutien à la production d'électricité, dans des conditions précisées par un arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l'énergie, fixant notamment le taux d'actualisation.
• Lorsqu'il est supporté par un tiers-investisseur, le coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables correspond au reste à charge éventuellement demandé par le tiers-investisseur au maître d'ouvrage.

Sur ce dernier point, l'article 2 de l'arrêté du 19 décembre 2023 précise que l'existence de coûts d'installation disproportionnés permettant de satisfaire à l'obligation prévue à l'article L. 171-4 du même code est justifiée dès lors que l'une des conditions ci-dessous est atteinte :

- lorsque le coût des travaux est supporté par le maître d'ouvrage, si le coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation, diminué des gains actualisés pouvant être obtenus par la vente de l'électricité produite sur une durée de 20 ans ou par les économies d'énergie réalisées sur la durée de vie de l'équipement, et diminuée des autres dispositifs de soutien financiers, excède 15 % du coût total hors taxes des travaux, en application de la méthode de calcul et de la répartition des coûts prévues à l'article R. 171-36 du code de la construction et de l'habitation. La durée de vie de l'équipement à prendre en compte ne peut pas être inférieure à 20 ans. Le calcul des gains actualisés est détaillé à l'article 3 du présent arrêté ;
- lorsque le coût des travaux est supporté par un tiers-investisseur, si le reste à charge hors taxes excède 15 % du coût total hors taxes des travaux.

Enfin, aux termes du nouvel article R.171-36 du code de la construction et de l'habitation : "Les coûts associés à la fourniture des équipements d'une installation photovoltaïque peuvent comprendre la provision pour le remplacement des onduleurs".

Pour bénéficier de l'exemption pour "coûts d'installation disproportionnés" visée au I de l'article nouvel article R.171-36 au sein du code de la construction et de l'habitation, le maître d'ouvrage doit suivre la procédure décrite au II du même article. Cette procédure appelle, pour l'essentiel, la rédaction et la production d'une note justifiant de l'existence de "coûts d'installation disproportionnés" : 

"II. Pour justifier de l'exception prévue au I, le maître d'ouvrage joint à l'attestation prévue à l'article R. 171-35 une note détaillant le calcul comparatif du coût hors taxes des travaux nécessaires à l'installation du système et du coût total hors taxes des travaux. Cette note est accompagnée de deux devis d'entreprises spécialisées dans l'installation de systèmes de production d'énergies renouvelables ou de végétalisation et, dans le cas d'un système de production d'énergies renouvelables, de l'étude technico-économique d'une entreprise spécialisée, présentant la production d'électricité ou les économies d'énergie prévisionnelles, les revenus associés, ainsi que, le cas échéant, le coût actualisé de l'énergie produite par l'installation. L'étude technico-économique doit être datée de moins de six mois au moment du dépôt de la demande d'autorisation d'urbanisme ou, lorsque les travaux ne nécessitent pas d'autorisation d'urbanisme, à la date d'acceptation des devis ou de passation des contrats relatifs aux travaux de rénovation."

A noter, l'article 3 de l'arrêté du 19 décembre 2023 apporte les précisions suivantes quant aux modalités de prise en compte des soutiens publics à la vente d'électricité par une installation photovoltaïque :

"I. - Les revenus actualisés pouvant être obtenus par la vente de l'électricité produite par une installation photovoltaïque sont déterminés sur la base des dispositifs de soutien à la production d'énergie photovoltaïque. L'évaluation de ces revenus fait l'objet d'une étude technico-économique réalisée par une entreprise spécialisée telle que définie à l'article 5 du présent arrêté. Celle-ci détermine la production d'électricité prévisionnelle qui tient compte des spécificités de l'installation.
Dans le cas d'une installation dont la technologie, le mode d'implantation et la puissance sont compatibles avec un soutien par obligation d'achat ou complément de rémunération au titre de l'article L. 314-1 du code de l'énergie, les revenus sont déterminés sur la base du tarif d'achat ou du tarif de référence le plus élevé correspondant à l'installation concernée, tous modes de valorisation de l'électricité confondus. Le tarif utilisé pour la détermination des revenus est le tarif en vigueur à la date de réalisation de l'étude technico-économique.
Dans le cas d'une installation dont la technologie, le mode d'implantation et la puissance sont compatibles avec un soutien via une procédure de mise en concurrence lancée au titre de l'article L. 311-10 du code de l'énergie, les revenus sont déterminés sur la base du tarif moyen pondéré des offres désignées lauréates à la période de candidature la plus récente de la procédure concernée, à la date de réalisation de l'étude technico-économique. Dans le cas particulier où une procédure de mise en concurrence comprend un volume réservé à une catégorie d'installation spécifique, et lorsque l'installation concernée appartient à cette catégorie, les revenus sont déterminés sur la base du tarif moyen pondéré des offres appartenant à cette catégorie et désignées lauréates à la période de candidature la plus récente de la procédure concernée, à la date de réalisation de l'étude technico-économique.
Si la technologie, le mode d'implantation et la puissance de l'installation concernée sont compatibles avec un soutien au titre de plusieurs procédures de mise en concurrence en vigueur, le tarif moyen pondéré correspondant le plus élevé est retenu.
Lorsque le dispositif de soutien prévoit une indexation du tarif d'achat ou du tarif de référence postérieurement à la date de dépôt de la demande de raccordement, l'estimation des revenus peut tenir compte d'une indexation conformément au dispositif de soutien associé.
II. - Dans le cas d'une installation de production de chaleur renouvelable, les gains associés aux économies d'énergie sont calculés sur la base d'un prix de l'énergie économisée constant de 60 € HT/MWh.
III. - Le calcul des gains actualisés tient compte d'un taux d'actualisation fixé à 3 %."

L'exemption pour "coûts de production d'énergie renouvelable excessifs". Autre cas d'exemption pour défaut de conditions économiquement acceptables : l'exemption en raison de "coûts de production d'énergie renouvelable excessifs" Aux termes de l'article R.171-37 du code de l'énergie : "I. - L'existence de coûts de production d'énergie renouvelable excessifs est établie lorsque le coût actualisé de l'énergie produite par le système de production d'énergie renouvelable dépasse une valeur fixée par un arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l'énergie, tenant compte d'un taux d'actualisation fixé par ce même arrêté. Le coût actualisé de l'énergie est défini comme la somme actualisée des coûts d'investissement et des coûts d'exploitation et de maintenance du système, divisée par la somme actualisée des quantités annuelles d'énergie produite par le système."

Pour bénéficier de l'exemption pour "coûts de production d'énergie renouvelable excessifs" visée au I de l'article nouvel article R.171-36 au sein du code de la construction et de l'habitation, le maître d'ouvrage doit suivre la procédure décrite au II du même article. Cette procédure appelle, pour l'essentiel, la rédaction et la production d'une note justifiant de l'existence de "coûts d'installation disproportionnés" : 

"II. - Pour justifier de l'exception prévue au I, le maître d'ouvrage joint à l'attestation prévue à l'article R. 171-35 une note accompagnée de deux devis d'entreprises spécialisées dans l'installation de systèmes de production d'énergies renouvelables ainsi que de l'étude technico-économique d'une entreprise spécialisée, présentant la production d'électricité ou les économies d'énergie prévisionnelles, les revenus associés, ainsi que le coût actualisé de l'énergie produite par l'installation. L'étude technico-économique doit être datée de moins de six mois au moment du dépôt de la demande d'autorisation d'urbanisme ou lorsque les travaux ne nécessitent pas d'autorisation d'urbanisme, à la date d'acceptation des devis ou de passation des contrats relatifs aux travaux de rénovation".

L'article de l'arrêté du 19 décembre 2023 apporte les précisions suivantes aux dispositions de l'article R. 171-37 du code de la construction et de l'habitation :

- dans le cas d'une installation photovoltaïque, l'existence de coûts d'installation disproportionnés est justifiée dès lors que le coût actualisé de l'énergie produite par l'installation sur une durée de 20 ans est supérieur à la valeur du tarif d'achat ou du tarif de référence utilisé pour le calcul des revenus pouvant être obtenus par la vente de l'électricité produite par l'installation, tel que défini à l'article 3 du présent arrêté, multiplié par un coefficient égal à 1,2 ;

- dans le cas d'une installation de production de chaleur renouvelable, l'existence de coûts d'installation disproportionnés est justifiée dès lors que le coût actualisé de l'énergie produite par l'installation sur la durée de vie de l'équipement est supérieur à un seuil de 200 €/MWh. La durée de vie de l'équipement à prendre en compte ne peut pas être inférieure à 20 ans.

Le calcul du coût actualisé de l'énergie tient compte d'un taux d'actualisation fixé à 3 %.

L'évaluation du coût actualisé de l'énergie fait l'objet d'une étude technico-économique réalisée par une entreprise spécialisée telle définie à l'article 5 de l'arrêté du 19 décembre 2023.

b. L'exemption pour contrainte technique et architecturale

Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 prévoit :

- un cas d'exemption pour contrainte technique et architecturale (nouvel article R.171-38 CCH).

- deux cas d'exemption pour contrainte technique (articles R.171-39 et R.171-40 CCH).

- un cas d'exemption pour contrainte architecturale (article R.171-41 CCH)

L'exemption pour contrainte technique et architecturale (nouvel article R.171-38 CCH). Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 insère un nouvel article R.171-38 au sein du code de la construction et de l'habitation ainsi rédigé : 

"I. - L'existence d'une contrainte technique et architecturale est établie lorsque, dans le cas de travaux de rénovation lourde, les adaptations nécessaires à l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation mettent en cause la pérennité des ouvrages initiaux ou ne sont pas techniquement réalisables. / II. - Pour justifier de l'exception prévue au I, le maître d'ouvrage joint à l'attestation prévue à l'article R. 171-35 un argumentaire du maître d'œuvre exposant les raisons techniques pour lesquelles aucun système existant ne peut être installé sur le bâtiment ou la partie de bâtiment."

Les cas d'exemption pour contrainte technique (articles R.171-39 et R.171-40 CCH). Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 prévoit les deux cas d'exemption suivants pour contrainte technique lors de travaux de rénovation lourde :

- exemption en cas de présence d'installations techniques (article R. 171-39 CCH) : "I. - L'existence d'une contrainte technique est établie lorsque, dans le cas de travaux de rénovation lourde, la présence d'installations techniques en toiture ne permet pas de réaliser les obligations prévues au I de l'article L. 171-4 sur la surface minimale prévue au III de cet article. / II. - Pour justifier de l'exception prévue au I, le maître d'ouvrage joint à l'attestation mentionnée à l'article R. 171-35 un argumentaire du maître d'œuvre exposant les raisons techniques pour lesquelles la surface minimale ne peut être atteinte. Le maître d'ouvrage est alors tenu de présenter un projet permettant d'atteindre une surface la plus proche possible de cette surface minimale."

- exemption en cas de présente d'un pare-soleil (article R. 171-40 CCH) : "I. - L'existence d'une contrainte technique est établie lorsque le bâtiment ou la partie de bâtiment faisant l'objet d'une rénovation lourde dispose d'une sur-toiture ventilée consistant en une paroi horizontale surimposée faisant office de pare-soleil ne permettant pas l'installation d'un système de production d'énergies renouvelables ou d'un système de végétalisation sur la surface minimale prévue au III de l'article L. 171-4. / II. - Pour justifier de l'exception prévue au I, le maître d'ouvrage fait mention, dans l'attestation prévue à l'article R. 171-35, de la présence de la sur-toiture ventilée et de la surface couverte par celle-ci."

L'exemption pour contrainte architecturale (article R.171-41 CCH). Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 prévoit le cas d'exemption suivant à l'article R.171-41 CCH : "I. - L'existence d'une contrainte architecturale s'opposant à l'installation d'un système de végétalisation est établie lorsque la pente de la toiture est supérieure à 20 %. / II. - Pour justifier de l'exception prévue au I, le maître d'ouvrage indique la pente de la toiture dans l'attestation prévue à l'article R. 171-35."

c. L'exemption pour contrainte de sécurité

Le décret n°2023-1208 du 18 décembre 2023 prévoit un cas d'exemption pour contrainte de sécurité : "I. - L'existence d'une contrainte de sécurité est établie lorsqu'aucun système de production d'énergies renouvelables ou de végétalisation ne peut être installé sans méconnaître les règles de sécurité prévues aux titres III et IV du livre Ier de la partie législative du présent code./ II. - Pour justifier de l'exception prévue au I, le maître d'ouvrage joint à l'attestation prévue à l'article R. 171-35 un argumentaire du maître d'œuvre démontrant qu'aucun système ne peut être installé sans méconnaître les règles de sécurité mentionnées au I. Le maître d'ouvrage joint à son argumentaire l'avis défavorable ou assorti de prescriptions de la commission de sécurité compétente prévue à l'article R. 143-25 ou l'avis défavorable ou assorti de prescriptions de toute autorité compétente en matière de sécurité civile lorsque celui-ci est requis ou l'avis défavorable ou assorti de prescriptions d'un contrôleur technique agréé A1 conformément aux dispositions de l'article R. 125-3." (article R. 171-42 CCH).

Arnaud Gossement - avocat et professeur associé à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne