Projet de décret relatif à l'autorité environnementale : le point sur la régularisation des projets en cours et sur la nouvelle organisation de l'autorité environnementale

Résumé

Ce projet de décret soumis à consultation prévoit que, pour la majeure partie des projets, les avis de l'autorité environnementale, autrefois rendus par les préfets de région, sont désormais confiés aux « missions régionales d'autorité environnementale du Conseil général de l'environnement et du développement durable », comme c'est le cas depuis mai 2016 pour les plans et programmes.

Les décisions d'examen au « cas par cas » de l'obligation de procéder à une étude d'impact resteraient néanmoins de la compétence du préfet de région.

La consultation publique est organisée du 6 juillet 2018 au 28 juillet 2018.

I. La question de de la régularisation des décisions administratives déjà prises.

Les décisions du Conseil d'Etat des 6 et 28 décembre 2017. Pour mémoire, par deux décisions du 6 et du 28 décembre 2017, le Conseil d'État a annulé plusieurs dispositions réglementaires donnant compétence au préfet de région pour exercer la fonction d'autorité environnementale.

Précisément, il a jugé illégales les dispositions du décret n° 2016-519 du 28 avril 2016 portant réforme de l'autorité environnementale et du décret n°2016-1110 du 11 août 2016 relatif à la modification des règles applicables à l'évaluation environnementale des projets, plans et programmes permettant au préfet de région, pour certains projets, d'être à la fois l'autorité qui instruit une demande d'autorisation administrative et l'autorité environnementale qui émet un avis sur l'évaluation environnementale dudit projet.

Le Conseil d'Etat fait ainsi application des exigences européennes de séparation fonctionnelle, au sein de l'administration, entre l'autorité instructrice ou décisionnaire d'un projet et l'autorité environnementale.

A la suite de ces deux décisions du Conseil d'Etat, il convient de distinguer deux questions.

Pour le passé, se pose la question de la régularisation éventuelle des décisions administratives - de refus ou d'octroi - prises à l'endroit de demandes d'autorisation de projets soumis à l'obligation de consultation de l'autorité environnementale. Il peut s'agir :

- de décisions de rejet ou d'autorisation ;

- d'autorisations administratives frappées de recours ou annulées (de manière non définitive) pour vice de procédure relatif à l'irrégularité de l'avis de l'autorité environnementale.

Le projet de décret qui est actuellement soumis à consultation publique ne répond pas directement à la question de la régularisation de ces décisions. Le décret qu'il annonce, une fois publié au journal officiel, vaudra pour l'avenir.

Il convient donc de rester attentif à l'avis qui sera émis par le Conseil d'Etat en réponse aux questions qui lui ont été adressées par le Tribunal administratif d'Orléans. Ce denier a en effet interrogé la Haute juridiction pour savoir si : 1. l'irrégularité de l'avis environnementale peut-elle être régularisée 2. Dans l'affirmative : à quelles conditions ?

Le jugement n°1602358 du 24 avril 2018, le Tribunal administratif d'Orléans précise :

"25. Aux termes de l'article L. 113-1 du code de justice administrative : « Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'Etat ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai ».
Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de poser au Conseil d'Etat les questions suivantes sur le fondement de ces dispositions.

1°) Si le juge envisageait de surseoir à statuer, il appartiendrait à l'autorité compétente de procéder à la régularisation en faisant application des dispositions en vigueur à la date à laquelle la décision attaquée a été prise. Ce renvoi aux dispositions alors en vigueur concerne t-il les modalités de mise en œuvre de la formalité viciée et en l'espèce, le vice entachant l'avis de l'autorité environnementale peut il être considéré comme régularisable au regard des dispositions de l'article R. 122-6 du code de l'environnement ?

2°) Dans l'affirmative, quelles seraient les modalités de régularisation adaptées permettant l'information du public ?
3°) Si le tribunal était conduit à prononcer une annulation, avec quel degré de précision le juge pourrait-il inviter l'administration à reprendre l'instruction pour éviter qu'elle ne reparte sur des éléments viciés ?"

L'avis du Conseil d'Etat devrait intervenir prochainement et permettre de savoir de quelle manière peuvent être régularisés les projets fragilisés par un avis irrégulier de l'autorité environnementale.

Pour l'avenir, il convient de procéder à l'étude de ce projet de décret pour vérifier que les conditions d'instruction de ce

Concrètement, il modifiera les conditions d'instruction des projets soumis à évaluation environnementale qui n'auront pas encore fait l'objet d'une décision – de refus ou d'autorisation – à la date d'entrée en vigueur de ce décret. Ce décret n'a donc pas pour objet d'organiser la régularisation des autorisations administratives intervenues à la suite d'un avis irrégulier de l'autorité environnementale.

II. L'organisation à venir de l'autorité environnementale

L'article L.122-1 du code de l'environnement attribue deux fonctions principales à l'autorité environnementale.

- d'une part, l'autorité environnementale est chargée d'émettre un avis sur l'évaluation environnementales des projets (article L.122-1 II du code de l'environnement) ;

- d'autre part, l'autorité environnementale est chargée, pour les projets relevant d'un examen au cas par cas, de déterminer si ceux-ci doivent être soumis à évaluation environnementale (article L.122-1 IV du code de l'environnement).

S'agissant des projets pour lesquels l'autorité environnementale émet un avis sur l'évaluation environnementale, aux termes du projet de décret soumis à consultation publique, il conviendra de distinguer :

- les projets pour lesquels la fonction d'autorité environnementale sera exercée par le ministre chargé de l'environnement ;

- Les projets pour lesquels la fonction de l'autorité environnementale sera exercée par le Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD)

- les projets pour lesquels la fonction d'autorité environnementale sera exercée par la mission régionale de l'autorité environnementale (MRAE) ;

Pour la majeure partie des projets soumis à autorisation, c'est bien la mission régionale de l'autorité environnementale qui sera compétente pour émettre l'avis de l'autorité environnementale.

Les projets pour lesquels la fonction d'autorité environnementale sera exercée par le ministre chargé de l'environnement. Aux termes de l'article R.122-6 du code de l'environnement modifié, l'avis de l'autorité environnementale serait signé par le ministre chargé de l'environnement pour les projets suivants :

"1° Pour les projets autres que ceux visés au II qui donnent lieu à une décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution prise par décret ou par un ministre ainsi que, sauf disposition réglementaire particulière, pour les projets qui donnent lieu à une décision relevant d'une autorité administrative ou publique indépendante ;

2° Pour les projets faisant l'objet d'une étude d'impact dont il décide de se saisir en application du 3° du II de l'article L. 122-3, le ministre chargé de l'environnement peut se saisir, de sa propre initiative ou sur proposition de toute personne physique ou morale, de toute étude d'impact relevant de la compétence de la mission régionale d'autorité environnementale en application du III du présent article. Il demande alors communication du dossier du projet à l'autorité compétente pour prendre la décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution de l'ouvrage ou de l'aménagement projeté. A réception de cette demande, l'autorité compétente fait parvenir le dossier sous quinzaine au ministre chargé de l'environnement, qui dispose d'un délai de deux mois à compter de la réception du dossier pour lui donner son avis. Lorsqu'il est fait application de cette disposition, les délais d'instruction sont prolongés de trois mois au maximum ;
Le ministre chargé de l'environnement peut déléguer à l'autorité mentionnée au II sa compétence pour se prononcer sur certains projets ou certaines catégories de projets."

Les projets pour lesquels la fonction de l'autorité environnementale sera exercée par le Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD). Aux termes de l'article R.122-6 du code de l'environnement modifié l'avis de l'autorité environnementale serait signé par le Conseil général de l'environnement et du développement pour les projets suivants :

1° Pour les projets qui donnent lieu à une décision du ministre chargé de l'environnement ou à un décret pris sur son rapport ;

2° Pour les projets qui sont élaborés par les services dans les domaines relevant des attributions du même ministre ou sous la maîtrise d'ouvrage d'établissements publics relevant de sa tutelle. Pour l'application du présent alinéa, est pris en compte l'ensemble des attributions du ministre chargé de l'environnement telles qu'elles résultent des textes en vigueur à la date à laquelle l'autorité environnementale est saisie ;"

De manière simplifiée, le ministre chargé de l'environnement émettra l'avis de l'autorité environnementale, soit lorsque le projet

Les projets pour lesquels la fonction d'autorité environnementale sera exercée par la mission régionale d'autorité environnementale du Conseil général de l'environnement et du développement durable. Aux termes de l'article R.122-6 du code de l'environnement modifié l'avis de l'autorité environnementale serait signé par la mission régionale d'autorité environnementale du CGEDD pour les projets suivants :

"Pour les projets autres que ceux mentionnés au I et au II du présent article, l'autorité environnementale mentionnée au V de l'article L. 122-1 et au deuxième alinéa du III de l'article L. 122-1-1 est la mission régionale d'autorité environnementale du Conseil général de l'environnement et du développement durable de la région sur le territoire de laquelle le projet doit être réalisé. Lorsque le projet est situé sur plusieurs régions, l'avis est rendu conjointement par les missions régionales concernées."

La décision de soumettre à évaluation environnementale, au cas par cas, certains projets, relèvera du préfet de région. Aux termes de l'article R.122-6 du code de l'environnement modifié l'avis de l'autorité environnementale serait signé par le préfet de région pour les projets suivants :

"Pour les projets autres que ceux mentionnés au I et au II du présent article, l'autorité environnementale mentionnée au IV de l'article L. 122-1 est le préfet de région sur le territoire de laquelle le projet doit être réalisé. Lorsque le projet est situé sur plusieurs régions, la décision d'examen au cas par cas en application de l'article R. 122-3 est rendue conjointement par les préfets de région concernés".

III. Les autres dispositions du projet de décret

A noter que ce décret met également en conformité certaines dispositions du code de l'environnement avec les modifications apportées par la loi n° 2018-148 du 2 mars 2018 ratifiant les ordonnances n° 2016-1058 du 3 août 2016 relative à la modification des règles applicables à l'évaluation environnementale des projets, plans et programmes et n° 2016-1060 du 3 août 2016 portant réforme des procédures destinées à assurer l'information et la participation du public à l'élaboration de certaines décisions susceptibles d'avoir une incidence sur l'environnement :

- introduction d'un seuil maximal de 5 M€ pour déclencher le droit d'initiative permettant de demander l'organisation d'une concertation préalable au préfet

- obligation d'une réponse écrite du maître d'ouvrage à l'avis de l'autorité environnementale. Cette réponse doit être jointe au dossier d'enquête publique;

- restriction de l'obligation, lors de l'enquête publique, de mettre à disposition sur un site internet les commentaires « mis aux seuls commentaires parvenus par voie dématérialisée.

Arnaud Gossement - avocat associé

Margaux Caréna - avocate / Référente pour le droit public des affaires

Cabinet Gossement Avocats