[Important] Droit souple : un "document de portée générale" peut faire l’objet d’un recours en annulation (Conseil d’Etat, 12 juin 2020, Gisti, n°418142)

I. Résumé

Par une décision de section "GISTI" du 12 juin 2020 (n°418142), le Conseil d'Etat a jugé que les "documents de portée générale" - qu'il s'agisse de circulaires, de notes ou de présentations - sont susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation.

Plus précisément, le Conseil d'Etat a :

• d'une part, créé et définit une nouvelle catégorie d'actes administratifs susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation devant le juge administratif : les "documents de portée générale". Le recours en annulation devrait être ainsi jugé recevable pour un nombre accru d'actes administratifs.
• d'autre part, précisé les conditions spécifiques du contrôle par le juge administratif de la légalité de ces "documents de portée générale".

Cette décision témoigne du souci du Conseil d'Etat d'étendre le contrôle de légalité du juge administratif à l'ensemble de ces actes de l'administration qui relèvent de la qualification de "droit souple". Comme l'a très bien résumé Dalloz-actualités, "les jurisprudences Fairvesta, Duvignères et Crédit foncier de France fusionnent". Après avoir étendu son contrôle aux lignes directrices, aux circulaires et aux actes de droit souple des autorités de régulation, le Conseil d'Etat, par cet arrêt "GISTI" précise, de manière générale, que son contrôle peut aussi porter sur "les documents de portée générale" élaborés par les autorités publiques.

II. Présentation

La décision "GISTI" du 12 juin 2020 retient l'attention à deux titres :

• d'une part, le Conseil d'Etat étend le champ d'application du contrôle de légalité exercé par le juge de l'excès de pouvoir aux "documents de portée générale" à certaines conditions qu'il importe de bien détailler,
• d'autre part, il précise les modalités du contrôle de légalité qui sera opéré par le juge administratif à l'endroit de ces actes.

La création d'une nouvelle catégorie d'actes administratifs susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation devant le juge administratif

Le premier élément remarquable de la décision ici commentée tient à ce révèle une nouvelle catégorie d'actes administratifs susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation : "les documents de portée générale". Ainsi, le recours en annulation devant le juge administratif sera jugé recevable pour un nombre plus important d'actes administratifs. Aux actes décisoires faisant grief s'ajoutent les "documents de portée générale".

La décision rendue ce 12 juin 2020 par le Conseil d'Etat définit ces "documents de portée générale" de la manière suivante :

"1. Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils sont susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en oeuvre. Ont notamment de tels effets ceux de ces documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices."

Plusieurs critères doivent toutefois être satisfaits pour que le recours à l'encontre de ces "documents" soit jugé recevable.

1. Il doit bien s'agir de documents "de portée générale", ce qui exclut, a priori, tout document qui ne comporte une information à la seule attention d'une seule personne ou d'un seul groupe de personnes.

2. Ces documents doivent "émaner" "d'autorités publiques", ce qui, a priori, comprend des documents qui ne sont pas "détenus" par ces dernières et exclut les documents émanant de personnes privées, même gestionnaires d'un service public.

3. Ces documents peuvent être de nature et supports très divers : circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif. Il est important de noter, d'une part que cette liste n'est pas exhaustive et peut comprendre d'autres supports, d'autre part que cette liste comporte des données définies en fonction de leur support (notes, présentations...) ou en fonction de leur fonction : "interprétations du droit positif". C'est bien cette dernière expression qui retient l'attention. Il sera désormais possible, sous réserve du respect des autres critères, de soumettre au juge administratif l'interprétation du droit positif par l'administration. On pense bien sûr ici aux "foires aux questions" (FAQ) et aux lettres d'informations qui sont de plus en plus régulièrement publiées sur les sites des administrations publiques. Ce qui aura éventuellement pour conséquence de permettre au juge administratif de substituer son interprétation à celle de l'administration.

4. Ces document doivent être "susceptibles d'avoir des effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre".

Le contrôle de légalité des « documents de portée générale »

La décision "GISTI" rendue ce 12 juin 2020 par le Conseil d'Etat a également ceci d'intéressant qu'elle précise quelles sont les conditions spécifiques du contrôle de légalité que le juge administratif pour ces "documents de portée générale".

La décision précise :

"2. Il appartient au juge d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité du document en tenant compte de la nature et des caractéristiques de celui-ci ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité dont il émane. Le recours formé à son encontre doit être accueilli notamment s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence, si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ou s'il est pris en vue de la mise en oeuvre d'une règle contraire à une norme juridique supérieure."

Ce considérant retient l'attention à deux titres en ce qu'il comporte des indications :

• Sur le raisonnement qui devra être tenu par le juge administratif ;
• Sur la décision qui sera adoptée par ce même juge.

S'agissant du raisonnement qui doit être opéré, le Conseil d'Etat précise que le juge administratif doit "tenir compte" :

• De "la nature et des caractéristiques » du document soumis à son contrôle" ;
• Du "pouvoir d'appréciation de l'autorité dont il émane".

S'agissant du contenu de la décision à prendre, le Conseil d'Etat indique que le recours doit être accueilli et le document annulé dans trois hypothèses :

• s'il fixe une règle nouvelle entachée d'incompétence ;
• si l'interprétation du droit positif qu'il comporte en méconnaît le sens et la portée ;
• ou s'il est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme juridique supérieure.

L'application au cas d'espèce : une recommandation d'avis défavorable n'interdit pas à un agent d'émettre un avis favorable

Après avoir défini aux points 1 et 2 de sa décision, le principe selon lequel les documents de portée générale peuvent, à certaines conditions, faire l'objet d'un recours en annulation devant le juge administratif, le Conseil d'Etat procède à leur application au cas d'espèce.

En premier lieu, le Conseil d'Etat déclare recevable le recours tendant à l'annulation d'une « note d'actualité » par laquelle ministère de l'intérieur a préconisé à certains de ses agents de formuler un avis défavorable lors de l'appréciation de la validité de certains actes d'état civil étrangers :

"3. La " note d'actualité " contestée, du 1er décembre 2017, émanant de la division de l'expertise en fraude documentaire et à l'identité de la direction centrale de la police aux frontières, vise à diffuser une information relative à l'existence d'une " fraude documentaire généralisée en Guinée (Conakry) sur les actes d'état civil et les jugements supplétifs " et préconise en conséquence, en particulier aux agents devant se prononcer sur la validité d'actes d'état civil étrangers, de formuler un avis défavorable pour toute analyse d'un acte de naissance guinéen. Eu égard aux effets notables qu'elle est susceptible d'emporter sur la situation des ressortissants guinéens dans leurs relations avec l'administration française, cette note peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, contrairement à ce que soutient le ministre de l'intérieur."

Le recours est ainsi jugé recevable au motif que cette "note d'actualité" produit "des effets notables" qui n'intéressent pas que les agents auxquels elle est destinée mais aussi les ressortissants dont les actes d'état civil seront ainsi considérés comme irréguliers.

En deuxième lieu, si le recours est déclaré recevable, il est toutefois rejeté au fond.

D'une part, cette "note d'actualité" a été prise par une autorité compétente :

"4. En premier lieu et en tout état de cause, la note contestée entre dans les attributions de la division de l'expertise en fraude documentaire et à l'identité dont elle émane. Et, dès lors qu'elle ne revêt pas le caractère d'une décision, le moyen tiré de ce qu'elle méconnaîtrait les dispositions de l'article L. 212-1 du code des relations entre le public et l'administration, relatives à la signature des décisions et aux mentions relatives à leur auteur ne peut qu'être écarté."

D'autre part, cette note ne lie pas les agents qui en sont destinataires et qui sont d'abord tenus d'instruire chaque dossier :

"5. En second lieu, l'article 47 du code civil dispose que : " Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ". La note contestée préconise l'émission d'un avis défavorable pour toute analyse d'acte de naissance guinéen et en suggère à ses destinataires la formulation. Elle ne saurait toutefois être regardée comme interdisant à ceux-ci comme aux autres autorités administratives compétentes de procéder, comme elles y sont tenues, à l'examen au cas par cas des demandes émanant de ressortissants guinéens et d'y faire droit, le cas échéant, au regard des différentes pièces produites à leur soutien. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 47 du code civil doit donc être écarté".

La solution d'espèce dégagée par le Conseil d'Etat peut paraître surprenante. Si, en théorie, il est exact que la recommandation de cette note ne s'impose pas aux agents, dans la pratique, il est fort probable qu'une telle recommandation soit perçue comme une instruction.

III. Commentaire

Une réponse à l'émergence du "droit souple". De manière très simplifiée, un recours en annulation ne pouvait, jusqu'à une période récente, être exercé, devant le juge administratif, qu'à l'encontre de certains actes de l'administration : les actes à caractère décisoire faisant grief. Le recours en annulation n'était jugé recevable qu'à la condition que l'acte contesté devant le juge administratif présente, non seulement le caractère d'une "décision" mais, en outre, que celle-ci fasse grief à l'auteur du recours.

Reste que le droit positif "dur", qui devrait idéalement constitué de règles de droit précises, bien ordonnées, hiérarchisées et contraignantes est concurrencé depuis plusieurs années par un droit souple en constante expansion. "Soft law", "droit mou", "droit gazeux", "droit souple"… ces expressions désignent une réalité faite de textes qui ne peuvent imposer par la contrainte des obligations de faire ou de ne pas faire mais qui ont tout de même des effets indéniables sur les relations entre personnes physiques ou morales. A titre d'exemple, les entreprises publient nombre de chartes, pactes et autres engagements volontaires à destination de leurs salariés mais aussi de leurs clients et partenaires. L'administration n'est pas en reste et produit nombre de lettres d'informations, de recommandations ou de lignes directrices qui n'ont pas pour seul objet d'orienter le travail des services mais également de proposer une interprétation du droit positif.

Censé présenter des qualités de souplesse et de réactivité qui feraient défaut au droit positif élaboré par l'Etat, le droit souple a tout de même pour défaut de rendre parfois assez floue la frontière entre ce qui est du droit et ce qui n'en relève pas.

L'étude annuelle 2013 du Conseil d'Etat, consacrée au droit souple, en propose la définition suivante :

"L'étude propose une définition du droit souple, qui regroupe l'ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives :
- ils ont pour objet de modifier ou d'orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ; - ils ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d'obligations pour leurs destinataires ;
- ils présentent, par leur contenu et leur mode d'élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit. Le premier critère permet de distinguer le droit souple des avis ou autres documents préparatoires à l'élaboration d'une règle de droit. Le deuxième marque la limite entre droit souple et droit dur. Le troisième critère a pour fonction de distinguer le droit souple du non droit".

Une décision qui s'inscrit dans une évolution de la jurisprudence du Conseil d'Etat. La décision "GISTI" rendue ce 12 juin 2020 s'inscrit dans une longue évolution de la jurisprudence administrative qui a pour effet d'étendre le contrôle de légalité exercé par le juge administratif à un nombre croissant d'actes administratifs.

• Par un arrêt Crédit foncier de France c/ demoiselle Gaupill du 11 décembre 1970 (CE, sect., 11 décembre 1970, n°78880), le Conseil d'Etat a admis le droit pour une administration d'édicter des « lignes directrices (anciennemment dénommées "directives" pour encadrer son action et a étendu le périmètre de son contrôle de légalité à ces textes. (Pour en savoir plus : la page du site du Conseil d'Etat consacrée à cet arrêt) ;
• Par un arrêt Duvignères du 18 décembre 2002, la Haute juridiction administrative a jugé que les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction de l'administration peuvent faire l'objet d'un recours (CE, sect., 18 décembre 2002, n° 233618 (Pour en savoir plus) ;
• Par un arrêt Fairvesta du 21 mars 2016, le Conseil d'Etat a jugé que les actes des autorités de régulation qui sont de nature à produire des effets notables, ou qui ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s'adresse, peuvent faire l'objet d'un recours (CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082 (Pour en savoir plus).

De nombreux effets concrets. Cette décision produira sans doute de nombreux effets dont, à notre sens, ceux-ci :

• L'administration sera sans doute amenée à faire preuve d'une rigueur accrue dans la production de documents (notes, instructions, lettres d'informations…) qui comportent une interprétation du droit positif.
• Il est tout à fait possible que certaines administrations hésitent à publier des informations qui pourraient faire ensuite l'objet d'un recours. Il conviendra alors de savoir si la jurisprudence "GISTI" représente un progrès, ce compris pour le public.
• Le juge administratif pourrait faire face à une augmentation très sensible du contentieux, c'est-à-dire du nombre de recours. Notamment ceux formés par des acteurs économiques : soit, de manière préventive, pour tenter d'imposer une interprétation du droit conforme à leurs intérêts en formant un recours contre des positions et interprétations de l'administration qui peuvent préfigurer l'apparition d'une norme ; soit, de manière curative, pour demander l'annulation d'un acte de droit souple d'ores et déjà publié.
• Le rôle du juge administratif pourrait être modifié. Si le contentieux des actes de droit souple augmente sensiblement, le juge administratif pourrait être plus souvent encore amené à faire office d'administrateur en substituant régulièrement son interprétation du droit à celle de l'administration.
• Le public en général et les acteurs économiques en particulier devront faire attention à la valeur qu'ils accordent à ces informations élaborées par l'administration, à l'instar, par exemple des lettres d'information. Ces notes, présentations et lettres d'informations ne sont pas suffisantes pour fonder un choix ou asseoir une décision stratégique. Ils peuvent faire l'objet d'un recours et le juge administratif peut substituer son appréciation à celle de l'administration.
• Le conseil juridique, par exemple celui donné par les avocats, doit tenir compte de cette ambition du juge administratif d'étendre son contrôle de légalité au "droit administratif souple", c'est-à-dire aux documents de portée générale.

Le risque de la complexité. En définitive si l'on observe le verre à moitié plein, cette décision "GISTI" est à saluer en ce qu'elle permet d'étendre le contrôle du juge administratif sur les actes de droit souple.

Verre à moitié vide : cette jurisprudence est d'une certaine complexité.

• Une première difficulté tiendra aux critères de distinction à appliquer pour séparer les actes décisoires faisant grief des documents de portée générale. Il n'existe pour l'heure aucune liste exhaustive de ces documents comme le démontre l'emploi du terme "notamment" dans la décision ici commentée ;
• Une deuxième difficulté tiendra à la réunion des critères de recevabilité du recours contre un acte de droit souple. La caractérisation des "effets notables" d'un document ne manquera pas de susciter de nombreux débats.
• Une troisième difficulté apparaît sur le fond : il ne sera sans doute pas aisé de déterminer si un document "est pris en vue de la mise en œuvre d'une règle contraire à une norme juridique supérieure".
• Enfin, d'autres questions, telle celle relative au délai de recours contre ces documents de portée générale devront à leur tour être posées et réglées.

Arnaud Gossement

Associé, docteur en droit

Cabinet Gossement Avocats