ICPE : l’exploitant doit justifier de capacités techniques et financières propres ou fournies par un tiers (Conseil d’Etat)

Dans cette affaire, deux communes et une association de défense de l'environnement ont demandé l'annulation d'un arrêté préfectoral, pris au titre de la police des installations classées (ICPE), autorisant la société H à exploiter à exploiter une centrale de production d'électricité, constituée de deux unités à cycle combiné fonctionnant au gaz naturel.

Le Tribunal administratif de Strasbourg a annulé cet arrêté et la Cour administrative d'appel de Nancy a rejeté les appels formés par l'exploitant et l'Etat. L'exploitant a alors formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat.

Le rappel de principe de l'obligation de preuve des capacités techniques et financières de l'exploitant

L'arrêt rendu ce 22 février par le Conseil d'Etat procède tout d'abord au rappel des dispositions du code de l'environnement qui définissent l'obligation, pour le demandeur d'une autorisation d'exploiter une ICPE, de rapporter la preuve de ses capacités techniques et financières.

L'interprétation de principe de ces dispositions par le Conseil d'Etat est la suivante :

« qu'il résulte de ces dispositions non seulement que le pétitionnaire est tenu de fournir des indications précises et étayées sur ses capacités techniques et financières à l'appui de son dossier de demande d'autorisation, mais aussi que l'autorisation d'exploiter une installation classée ne peut légalement être délivrée, sous le contrôle du juge du plein contentieux des installations classées, si ces conditions ne sont pas remplies ; que le pétitionnaire doit notamment justifier disposer de capacités techniques et financières propres ou fournies par des tiers de manière suffisamment certaine, le mettant à même de mener à bien son projet et d'assumer l'ensemble des exigences susceptibles de découler du fonctionnement, de la cessation éventuelle de l'exploitation et de la remise en état du site au regard, des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, ainsi que les garanties de toute nature qu'il peut être appelé à constituer à cette fin en application des article L. 516-1 et L. 516-2 du même code ; » (nous soulignons).

On relèvera :

- D'une part, que la preuve, dans le dossier de demande d'autorisation, des capacités techniques et financières du futur exploitant, conditionne la délivrance de l'autorisation d'exploiter

- D'autre part, que ces capacités techniques et financières peuvent être propres à l'exploitant ou « fournies par des tiers de manière suffisamment certaine ».

- Enfin que ces capacités techniques et financières doivent être de nature à mettre l'exploitant à même "de mener à bien son projet et d'assumer l'ensemble des exigences susceptibles de découler du fonctionnement, de la cessation éventuelle de l'exploitation et de la remise en état du site au regard, des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, ainsi que les garanties de toute nature qu'il peut être appelé à constituer à cette fin en application des article L. 516-1 et L. 516-2 du même code ».

Sur le contrôle des capacités techniques et financières fournies par un tiers

Il convient de souligner que le Conseil d'Etat – sans créer aucune règle nouvelle – « clarifie », au moins un peu, la jurisprudence administrative relative aux capacités techniques et financières de l'exploitant d'une ICPE sur un point essentiel : ces capacités peuvent être propres à l'exploitant ou « fournies par des tiers de manière suffisamment certaine ».

Cette « clarification » intéressera nombre de demandeurs d'autorisation confrontés à des règles de financement de projets qui ne permettent pas à une société de projet de justifier elle-même de l'ensemble des capacités techniques et financières requises.

Jusqu'à présent, l'examen de la jurisprudence administrative révélait la réserve du juge à accepter que le demandeur d'une autorisation d'exploiter ICPE puisse démontrer ses capacités techniques et financières par référence à celles d'un tiers s'engageant envers lui. En substance, pour le juge administratif, l'engagement et les capacités techniques et financières d'un tiers contribuent à la preuve des capacités du demandeur mais ne peuvent suffire à elles seules à démontrer le caractère suffisant desdites capacités. Cette jurisprudence n'est pas, à proprement parler, « bouleversée » par le présent arrêt du Conseil d'Etat.

Au cas présent, la société auteure de la demande d'autorisation d'exploiter est une SAS, filiale à 100 % d'une société elle-même filiale à 100 % d'une autre société. La question principale posée au Conseil d'Etat était donc relative au caractère suffisant des capacités techniques et financières fournies par des tiers. Il était en effet acquis que le demandeur de l'autorisation d'exploiter ne disposait pas, seul, de ces capacités.

Sur le contrôle des capacités financières

S'agissant, en premier lieu, des capacités financières du demandeur de l'autorisation d'exploiter ICPE, le Conseil d'Etat souligne qu'il ne disposait pas d'engagement ferme de financement de la part d'un tiers.

L'arrêt précise tout d'abord :

« que s'agissant, en particulier, des capacités financières, elle [la cour administrative d'appel] n'a pas commis d'erreur de droit en examinant si, au vu des éléments fournis par la société devant la cour, la société H. pouvait être regardée comme ayant justifié d'engagements fermes de financement relatifs au projet, dès lors qu'il ressortait des motifs retenus par la cour que le pétitionnaire ne disposait pas lui-même du capital lui permettant de financer le projet en cause ; »

En l'espèce, le demandeur ne disposait pas d'aucune capacité technique et financière.

Reste alors à démontrer la précision et la fermeté d'engagements pris par des tiers.

- En premier lieu, on soulignera que, si l'arrêt précise (considérant 4) que le demandeur est une filiale d'une autre société, cette seule circonstance ne semble pas suffire à démontrer la réalité des capacités techniques et financières du futur exploitant.

- En deuxième lieu, l'arrêt précise explicitement que la seule production de lettres de banques explicitant le montage financier envisagé ne suffit pas, dès lors que ces lettres ne démontrent pas l'existence d'un « engagement précis de financement » :

« 6. Considérant, en troisième lieu, qu'en relevant, s'agissant des capacités financières, que la société requérante s'était bornée, pour établir le caractère effectif des ressources d'emprunt qui devaient couvrir 70 % de l'investissement, à produire une note " sur les principes de financement de projet d'une centrale électrique au gaz " explicitant le recours à la technique du financement de projet, ainsi que des lettres de banques indiquant que le montage financier envisagé constituait une pratique courante dans ce domaine, mais ne comportant aucun engagement précis de financement, la cour a porté une appréciation souveraine sur les pièces du dossier, exempte de dénaturation ; qu'en en déduisant que la société ne justifiait pas de ses capacités financières, la cour n'a pas entaché son arrêt d'une erreur de qualification juridique ; »

Sur les capacités techniques

S'agissant des capacités techniques du futur exploitant, l'arrêt précise qu'un accord de coopération ou des projets de contrats entre le demandeur et un tiers sont insuffisants :

« 7. Considérant, en quatrième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour justifier des capacités techniques requises, la société H. s'est bornée à produire des attestations d'A., en date des 2 février 2012 et 18 février 2013, indiquant qu'un accord de coopération avait été signé avec elle en décembre 2010, afin de fixer les principes essentiels du contrat de construction de la centrale, et un projet de contrat avec cette société, qui comportait un certain nombre de clauses non formalisées et ne portait au demeurant que sur la construction et non l'exploitation de l'installation ; qu'en estimant que les pièces ainsi produites ne suffisaient pas à établir que les négociations entre les sociétés auraient atteint un stade d'avancement suffisant pour que leur issue puisse être regardée comme suffisamment certaine, la cour a porté une appréciation souveraine sur les pièces du dossier, exempte de dénaturation ; qu'en déduisant de ces constatations que la société requérante ne pouvait être regardée comme justifiant de ses capacités techniques, la cour n'a pas entaché son arrêt d'une erreur de qualification juridique ; »

Ainsi, le demandeur d'une autorisation d'exploiter ICPE ne démontre pas sa capacité technique en produisant uniquement des contrats ou projets de contrats ne démontrant pas, de manière précise, un engagement précis d'un tiers à assurer la mise à disposition des capacités techniques manquant en propre à l'exploitant.

Sur les capacités techniques et financières et la jurisprudence « Danthony ».

L'arrêt est également intéressant en ce qu'il précise que la jurisprudence Danthony n'est d'aucun secours pour la preuve, par le demandeur d'une autorisation d'exploiter ICPE, de ses capacités techniques et financières :

« 8. Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 2 que l'autorisation ne peut légalement être délivrée à un pétitionnaire qui n'a pas justifié de ses capacités financières et techniques ; que, dès lors, contrairement à ce qui est soutenu, la cour n'avait pas à rechercher si les insuffisances du dossier de demande relatives aux capacités techniques et financières auraient pu nuire à l'information du public ou avoir une influence sur le sens de la décision prise par le préfet ; »

Conclusion

Aux termes de cet arrêt rendu ce 22 février 2016 par le Conseil d'Etat, le demandeur d'une autorisation d'exploiter ICPE qui est en mesure de justifier qu'il dispose, en propre, des capacités techniques et financières requises pour la création, l'exploitation et la cessation d'activité de l'installation en cause, sera confronté à un risque juridique de refus ou d'annulation de son autorisation d'exploiter ICPE, moindre.

Ce demandeur peut toutefois exciper des capacités techniques et financières fournies par un tiers. Cette possibilité est ici admise explicitement par le Conseil d'Etat. Toutefois, sa seule qualité de filiale ou la seule production de lettres ou d'accords ne sera toutefois pas suffisante. Il lui appartiendra de démontrer la précision et la fermeté des engagements pris par des tiers, tant pour ses capacités techniques que financières. 

Arnaud Gossement

Cabinet d'avocats Gossement