Entreprises publiques locales : publication de la loi du 17 mai 2019 tendant à sécuriser leur actionnariat

Désormais, une collectivité ou un groupement de collectivités peut être actionnaire d'un EPL en ayant des compétences qui ne recoupent pas l'intégralité des domaines relevant de son objet social.

1. Contexte juridique

La question de l'actionnariat des EPL faisait l'objet d'une vive polémique à la suite d'une décision du Conseil d'Etat du 14 novembre 2018.

Le Conseil d'Etat avait été amené à se prononcer sur l'interprétation des dispositions de l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), applicables aux sociétés publiques locales (SPL). Cet article se bornait à disposer que les collectivités territoriales et leurs groupements qui créent une société publique locale ne peuvent le faire que " dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi ".

Alors que des cours administratives d'appel avaient adopté des positions contradictoires, le Conseil d'Etat a opté pour une interprétation restrictive de la loi en considérant que " la participation d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales à une société publique locale, qui lui confère un siège au conseil d'administration ou au conseil de surveillance et a nécessairement pour effet de lui ouvrir droit à participer au vote des décisions prises par ces organes, est exclue lorsque cette collectivité territoriale ou ce groupement de collectivités territoriales n'exerce pas l'ensemble des compétences sur lesquelles porte l'objet social de la société " (cf. CE, 14 novembre 2018, SMADC, n° 405628 ; v. auparavant CAA Lyon, 4 octobre 2016, SMADC, n° 14LY02753 ; CAA Nantes, 19 septembre 2014, syndicat intercommunal de la Baie, n° 13NT01683).

Autrement dit, le Conseil d'État a imposé que toutes les compétences d'une SPL soient détenues par les collectivités et les groupements qui en sont actionnaires.

Cette jurisprudence a fait l'objet de vives critiques, en tant qu'elle constitue un frein au développement des entreprises publiques locales et semble pouvoir s'étendre aux sociétés d'économies mixtes locales (SEML).

2. Apport de la loi

La loi du 17 mai 2019 remet en cause cette jurisprudence administrative controversée et fixe le nouveau cadre juridique de l'actionnariat des EPL.

En premier lieu, l'article 1er de la loi renverse la jurisprudence du Conseil d'État et modifie l'article L. 1531-1 du CGCT applicable aux SPL, qui précise désormais que la réalisation de l'objet de la SPL concourt à l'exercice d'au moins unecompétence de chacun des actionnaires :

« Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital.
Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général. Lorsque l'objet de ces sociétés inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. La réalisation de cet objet concourt à l'exercice d'au moins une compétence de chacun des actionnaires. […] »

Pour résumer, comme auparavant, les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent être actionnaires d'une SPL dont l'objet social ne comporterait aucune des compétences attribuées à ceux-ci. Néanmoins, il n'est pas nécessaire qu'elles soient attributaires de l'ensemble des compétences regroupées dans son objet social.

En deuxième lieu, l'article 2 de la loi anticipe l'application de la jurisprudence du Conseil d'État aux sociétés d'économie mixte locales en exigeant de chacun des actionnaires qu'il soit compétent pour au moins l'une des activités couvertes par l'objet social de la société.

L'article L. 1522-1 du CGCT applicable aux SEML est ainsi complété par un 3° :

" Les assemblées délibérantes des communes, des départements, des régions et de leurs groupements peuvent, à l'effet de créer des sociétés d'économie mixte locales mentionnées à l'article L. 1521-1, acquérir des actions ou recevoir, à titre de redevance, des actions d'apports, émises par ces sociétés.
Les prises de participation sont subordonnées aux conditions suivantes :
1° La société revêt la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent titre ;
2° Les collectivités territoriales et leurs groupements détiennent, séparément ou à plusieurs, plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix dans les organes délibérants ;
3° La réalisation de l'objet de ces sociétés concourt à l'exercice d'au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires. "

En troisième lieu, l'article 3 du 17 mai 2019 complète également l'article L. 327-1 du code de l'urbanisme applicable aux sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA), dans des termes identiques :

" Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres. La réalisation de l'objet de ces sociétés concourt à l'exercice d'au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires. "

En dernier lieu, l'article 4 prévoit que, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, les dispositions de la loi s'appliquent aux SEML, SPL et SPLA constituées antérieurement à sa date de publication.

La loi du 17 mai 2019 démontre donc l'intention du législateur d'encourager le développement des EPL en France.

A noter que le rapport du député Philippe Latombe, fait au nom de la Commission des lois, précise qu'une « réforme ambitieuse » devrait intervenir dans un futur proche. 

Margaux Caréna

Avocate - Cabinet Gossement Avocats