Energies renouvelables : vers la création d'un fonds de garantie du risque d'annulation des autorisations par le juge administratif ?

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Le Sénat examine le projet de loi d'accélération de la production d'énergie renouvelable, en première lecture et en séance publique, du 2 au 4 novembre 2022. Il débattra notamment d'un amendement du rapporteur du texte, adopté en commission, qui prévoit la création d'un "fond de garantie pour le développement de projets d'énergie renouvelable" destiné à compenser les pertes financières consécutives au dépôt d'un recours et à l'annulation contentieuse définitive d'une autorisation de construire ou d'exploiter une installation de production d'énergie renouvelable. Commentaire.

Résumé

Le projet de loi relatif à l'accélération de la production des énergies renouvelables, tel qu'amendé en commission, sera débattu en première lecture et en séance publique, au Sénat, du 2 au 4 novembre 2022.

Il comporte plusieurs dispositions destinées à réaliser un plus juste équilibre entre le droit au recours et l'objectif de développement de la production d'énergie renouvelable

Les sénateurs devront notamment débattre d'un amendement, défendu par le rapporteur du texte, aux termes duquel serait créé un "fonds de garantie pour le développement de projets d'énergie renouvelable". 

Les sociétés bénéficiaires d'autorisations de construire et/ou d'exploiter des projets d'énergie renouvelable seraient tenues d'adhérer à ce fond dont l'objet serait de compenser, au moins en partie, les pertes financières consécutives de l'annulation par le juge administratif d'une autorisation administrative délivrée pour la construction ou l'exploitation d'un projet.

Commentaire

Ainsi que le rappelle l'étude d'impact du projet de loi, le nombre de recours contre les autorisations d'exploitation est aussi élevé que le nombre des annulations contentieux est faible :

"Aujourd'hui, on estime à plus de 75 % le nombre des autorisations délivrées pour les éoliennes terrestres qui font l'objet de recours, ce chiffre étant porté à 100 % pour les contestations des parcs éoliens en mer. Environ 7 % de ces recours aboutissent à une annulation totale de l'autorisation.

La multiplication de ces contentieux est préjudiciable au développement des énergies renouvelables. Tant que l'autorisation n'est pas purgée de tout recours, les opérateurs économiques sont réticents à lancer les travaux. L'annulation des autorisations environnementales demande en effet au porteur de projet de recommencer toute la procédure avec un risque de nouveaux contentieux ce qui entraîne des retards et des frais supplémentaires."

Pour réduire le risque qu'un projet d'installation de production d'énergie renouvelable soit abandonné en raison de recours devant le juge administratif, des produits d'assurance recours ont déjà été créés.

Le projet de loi comporte, pour sa part, plusieurs dispositions de nature à réaliser un plus juste équilibre entre le droit au recours et l'objectif de développement de la production d'énergie renouvelable. L'article 5 de ce projet de loi prévoit ainsi de rendre systématique la régularisation par le juge administratif de l'autorisation environnementale, lorsqu'une telle régularisation est possible.

L'article 5 bis résultant de l'adoption en commission de l'adoption d'un amendement du rapporteur - le sénateur Didier Mandelli - créé un "fonds de de garantie pour le développement de projets d'énergie renouvelable" en ces termes :

"Le livre II du code de l'énergie est complété par un titre X ainsi rédigé :

TITRE X

FONDS DE GARANTIE POUR LE DÉVELOPPEMENT DE PROJETS D'ÉNERGIE RENOUVELABLE

Art. L. 295-1. – Les sociétés par actions régies par le livre II du code de commerce ou par le titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales, ainsi que les sociétés coopératives constituées sous la forme d'une société par actions ou d'une société à responsabilité limitée, régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, constituées pour porter un ou plusieurs projets de production d'énergie renouvelable au sens de l'article L. 211-2 du présent code, adhèrent à un fonds de garantie destiné à compenser une partie des pertes financières qui résulteraient d'une annulation par le juge administratif d'une autorisation environnementale délivrée en application du titre VIII du livre Ier du code de l'environnement ou, pour les ouvrages de production d'énergie solaire photovoltaïque ou thermique, d'un permis de construire.

Constituent des pertes financières au sens du premier alinéa du présent article, les dépenses engagées par les sociétés mentionnées au même premier alinéa pour l'approvisionnement, la construction et les éventuels frais annexes, notamment financiers, y afférents.

Pour l'accomplissement des missions du fonds de garantie, les sociétés y adhérant sont redevables d'une contribution financière dont le montant est établi en fonction de la puissance installée du projet.

Les sociétés mentionnées audit premier alinéa sont éligibles à la compensation du fonds de garantie après que la juridiction saisie a statué définitivement par une décision, rendue au fond, d'annulation de l'autorisation environnementale ou du permis de construire.

Un décret en Conseil d'État détermine les modalités d'application du présent article notamment, les conditions, les taux, les plafonds et délais d'indemnisation pour les sociétés mentionnées au même premier alinéa, ainsi que le montant de la contribution financière et les modalités de gestion du fonds de garantie.
"

Aux termes de ce article :

- Les sociétés constituées pour porter un ou plusieurs projets de production d'énergie renouvelable seront obligées d'adhérer à ce fonds de garantie.

- Ce fonds est destiné à compenser une partie des pertes financières qui résulteraient d'une annulation par le juge administratif d'une autorisation environnementale ou, pour les ouvrages de production d'énergie solaire photovoltaïque ou thermique, d'un permis de construire.

- Constituent des "pertes financières" : "les dépenses engagées par les sociétés mentionnées au même premier alinéa pour l'approvisionnement, la construction et les éventuels frais annexes, notamment financiers, y afférents."

Cette disposition appelle les premières observations suivantes : 

- La rédaction de cet article 5 bis demeure, pour l'instant, imprécise. Si, dans son principe, cette disposition législative est intéressante, il conviendra d'attendre le décret en Conseil d'Etat mentionné au dernier alinéa pour bien comprendre le dispositif. C'est en effet ce décret qui devra notamment fixer : les conditions,les taux, les plafonds et délais d'indemnisation. En fonction de ces précisions réglementaires, ledit dispositif sera ou non intéressant. 

- L'obligation faite aux sociétés de projets d'adhérer à ce fonds sera sans doute débattue en ce qu'elle peut, dans une hypothèse pessimiste, constituer une barrière à l'entrée sur ce marché.

- Il serait également utile de débattre des avantages comparés des dispositifs privés et public d'assurance ou de garantie des conséquences des recours déposés contre les autorisations (autorisation environnementale ou permis de construire) délivrées pour la production d'énergie renouvelable.

Arnaud Gossement

avocat - docteur en droit

professeur associé à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne

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