Energies renouvelables : possibilité d’apporter des modifications non-substantielles aux cahiers des charges après la sélection des candidats (décret n° 2019-1175 du 14 novembre 2019)

Sur les modifications non substantielles du cahier des charges après la sélection des candidats

Le décret commenté crée une nouvelle sous-section dans la partie du code de l'énergie relative aux procédures de mise en concurrence intitulée « Modification non substantielle des cahiers des charges applicables à la réalisation et à l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de sources renouvelables » (art. R. 311-27-12 à R. 311-27-16 du code de l'énergie).

Désormais, le ministre chargé de l'énergie peut modifier le cahier des charges de l'appel d'offres après la désignation des candidats retenus. Ces modifications auront pour objectif d'adapter ou de simplifier le cahier des charges.

En premier lieu, les modifications ne doivent pas remettre en cause les règles de désignation comme les critères d'admissibilité, de classement ou de sélection des offres.

Art. R. 311-27-12. du code de l'énergie - « Le ministre chargé de l'énergie peut, postérieurement à la désignation des candidats retenus de l'appel d'offres prévue à l'article R. 311-23, apporter au cahier des charges mentionné à l'article R. 311-16 ou à celui mentionné à l'article R. 311-25-14 des modifications non substantielles, en vue d'en adapter ou d'en simplifier le contenu.
Ces modifications ne peuvent conduire à remettre en cause les règles sur lesquelles a reposé la désignation des candidats retenus, en particulier les critères d'admissibilité, de classement et de sélection des offres. »

L'article R. 311-27-13 du code de l'énergie encadre davantage les possibilités de modification du cahier des charges en les cantonnant aux modalités :

- de report des délais de mise en service de l'installation,

- d'information en cas de changement du producteur, de l'actionnariat, du fournisseur, de la puissance installée ou du terrain d'implantation des installations

- d'autorisation des changements de producteur, d'actionnariat, de fournisseur, de la puissance installée ou de terrain d'implantation des installations
- de constitution des garanties financières
- de calcul des pénalités tarifaires

Les modifications peuvent également porter sur les marges d'évolution permises par les cahiers des charges en matière de caractéristiques énergétiques et techniques des installations.

En deuxième lieu, s'agissant de la procédure de modification, le ministre chargé de l'énergie transmet le projet du cahier des charges à la CRE qui dispose d'un délai de 15 jours pour vérifier que les modifications sont conformes à la réglementation.

A défaut, le ministre réexamine le projet de cahier des charges.

En troisième lieu, l'application des modifications du cahier des charges aux candidats diffère selon le type de modification :

- lorsque la modification concerne le calcul des pénalités tarifaires ou les caractéristiques énergétiques et techniques des installations, les contrats d'achat ou de complément de rémunération sont modifiés, dans la mesure strictement nécessaire à leur mise en conformité avec la modification publiée ;
- pour les autres types de modifications, celles-ci s'appliquent au candidat retenu qui en fait la demande au ministre chargé de l'énergie (cf. art. R. 311-27-15 du code de l'énergie).

Nous notons que la notion de « modification substantielle » n'est pas définie par les textes. Il conviendra donc de veiller à l'équilibre entre la souplesse dont bénéficierait les candidats sélectionnés (par exemple en cas de disparition du fabricant des panneaux photovoltaïques) et le respect de la procédure de mise en concurrence.

Sur la réduction des délais

Dès le 1er janvier 2021, les délais entre la publication de l'avis d'appel à la concurrence au Journal officiel de l'Union européenne et la date limite de dépôt des offres seront en principe réduits. A compter de la date de publication de l'avis, les candidats disposeront d'un délai d'au moins :

- trente-cinq jours dans le cadre de la procédure d'appel d'offres (art. R. 311-13 du code de l'énergie),

- de trente jours pour la procédure de dialogue concurrentiel (art. R. 311-25-12 du code de l'énergie),au lieu de 6 mois actuellement.

La portée de cette modification est relative : le délai de 30 jours étant un minimum, le ministre chargé de l'énergie pourra toujours octroyer aux candidats un délai supérieur pour déposer leurs offres. 

Emilie Bertaina

Avocate – Cabinet Gossement Avocats