Energies renouvelables : ce que prévoit le plan "RepowerEU" de la commission européenne pour accélérer les procédures d'octroi de permis

Ce 18 mai 2022, la commission européenne a présenté son plan "RepowerEU" pour réduire rapidement la dépendance à l'égard des combustibles fossiles russes et à accélérer la transition écologique. Ce plan comprend notamment une recommandation visant à lutter contre la lenteur et la complexité des procédures d'octroi de permis pour les grands projets dans le domaine des énergies renouvelables et une proposition de modification ciblée de la directive sur les énergies renouvelables afin de reconnaître les énergies renouvelables comme relevant d'un intérêt public supérieur. Analyse.

Résumé

Alors que le contexte international oblige les Etats à s'interroger sur leur dépendance aux hydrocarbures, russes notamment, la Commission européenne a présenté, ce 18 mai 2022, une série de mesures pour encourager les économies d'énergies et le développement des énergies renouvelables.

Le plan "RepowerEU" de la Commission européenne comprend notamment : 


La proposition de directive que vient de présenter, ce 18 mai 2022, la Commission européenne, prévoit de passer de 32% à 45% l'objectif relatif à la part des énergies renouvelables dans la consommation finale brute d'énergie de l'Union en 2030.

Pour atteindre cet objectif, les Etats devront : 

  • identifier des "zones propices au déploiement des énergies renouvelables" dans un délai d'un an, à compter de l'entrée en vigueur de la future directive
  • planifier l'occupation de ces zones dans un délai de deux ans, à compter de l'entrée en vigueur de la future directive ;
  • prendre des mesures pour accélérer l'instruction administratives des demandes de permis pour les projets situés dans ces zones propices : réduction des délais d'instruction et dérogation à l'obligation d'évaluation environnementale, mise en place d'un suivi environnemental des projets.
  • prendre des mesures pour accélérer le traitement des recours administratifs et judiciaires dirigés contre ces permis délivrés pour ces installations ; 
  • présumer le caractère d'intérêt public majeur des installations de production d'énergie renouvelable pour l'application du principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées ;
  • prendre des mesures pour encourager, spécifiquement, le déploiement des installations de production d'énergie solaire sur bâtiment : réduction des délais d'instruction, obligation de solarisation des bâtiments publics, commerciaux puis résidentiels.

Il est particulièrement important de procéder à l'étude de cette proposition de directive dont l'adoption pourrait être anticipée par le Gouvernement qui a annoncé à la presse la présentation prochaine d'une "loi d'exception" précisément destinée à promouvoir le développement des énergies renouvelables.

Sommaire

Résumé

Sommaire

Analyse 

I. La modification de l'objectif de part d'énergie renouvelable dans la consommation finale brute d'énergie de l'Union en 2030 (2030 RES taget)

II. La création et la planification des "zones propices au déploiement des énergies renouvelables"

III. L'instruction accélérée des demandes de permis pour l'exploitation des installations de production d'énergie renouvelable

IV. Dérogation espèces protégées : la présomption d'intérêt public majeur des projets d'énergies renouvelables

V. L'obligation de déploiement d'installations de production d'énergie solaire sur bâtiments

Commentaire général

 Analyse

A titre liminaire, il convient de formuler les observations suivantes.

En premier lieu, il est important de souligner que les deux textes - recommandation et proposition de directive - qui ont été présentés par la Commission européenne n'ont pas ou n'ont pas encore de valeur juridique contraignante. La proposition de directive doit encore être adoptée par les institutions de l'Union européenne. C'est à l'étude de cette dernière que la présente analyse s'attache. 

En deuxième lieu, il faut garder à l'esprit que la rédaction de cette proposition de directive peut encore évoluer, lors de sa discussion par les institutions compétentes de l'Union européenne. Il faut aussi garder à l'esprit qu'il s'agit d'une directive qui devra donc être transposée en droit interne. Dans son état actuel, la proposition de directive confère une marge de manoeuvre assez importante pour décider, lors de ce travail de transposition, de la portée exacte qu'ils donneront à ces dispositions.

Il convient donc de rester particulièrement prudent pour le commentaire de cette proposition de directive dont il faut espérer que le sens de certaines dispositions - par exemple celles relatives à l'autorisation implicite des projets situés en zones propices - soit précisé. NB : la présente note ne comporte pas une étude exhaustive de toutes les dispositions et mesures de la proposition de directive mais uniquement des principales.

I. La modification de l'objectif de part d'énergie renouvelable dans la consommation finale brute d'énergie de l'Union en 2030 (2030 RES target)

L'article 1er de la proposition de directive de la commission européenne, objet du présent commentaire, prévoit de modifier la rédaction de l'article 3 ("Objectif global contraignant de l'Union à l'horizon 2030") pour passer de 32 à 45 l'objectif relatif à la part des énergies renouvelables dans la consommation finale brute d'énergie de l'Union en 2030.

La disposition serait alors ainsi rédigée : "1. Les États membres veillent collectivement à ce que la part d'énergie produite à partir de sources renouvelables dans la consommation finale brute d'énergie de l'Union en 2030 soit d'au moins 32 % 45%".


II. La création et la planification des "zones propices au déploiement des énergies renouvelables"

Il convient d'étudier :

  • le contenu de la définition de la notion de "zones propices" ;
  • le processus d'identification de ces zones ; 
  • la planification des conditions d'occupation de ces zones propices.


A. La définition de la notion de "zones propices au déploiement des énergies renouvelables"

La proposition de directive de la commission européenne prévoit d'insérer la définition suivante de ces zones au sein de l'article 2 de la directive (UE) 2018/2001 du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables

"(9a) 'renewables go-to area' means a specific location, whether on land or sea, which has been designated by a Member State as particularly suitable for the installation of plants for the production of energy from renewable sources, other than biomass combustion plants."

On relèvera que ces "zones propices" : 

  • peuvent être situées en mer ou sur terre ;
  • sont identifiées par les Etats ;
  • ne concernent pas la production d'énergie à partir de combustion de biomasse.


B. L'identification des zones propices au déploiement des énergies renouvelables

Zones propices et potentiel de développement des énergies renouvelables. La proposition de directive prévoit l'insertion d'un article 15b au sein de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 de manière à créer une obligation, pour les Etats membres, d'identifier ces "zones propices au déploiement des énergies renouvelables"

Il convient de souligner :

  • que ces zones propices doivent être identifiées dans un délai d'un an à compter de l'entrée en vigueur de la future directive ;
  • elles doivent être conformes aux trajectoires de déploiement de chaque énergie renouvelable, définies par les plans nationaux intégrés en matière d'énergie et de climat (article 14 du règlement du 11 décembre 2018 sur la gouvernance de l'union de l'énergie et de l'action pour le climat) ;
  • elles doivent être désignée à partir de 3 critères : portentiel en termes de ressources, demande d'énergie, disponibilité du réseau.


Zones propices et protection de l'environnement. Aux termes de l'article 1er de la proposition de directive, le travail d'identification de ces "zones propices" doit permettre le déploiement de ces énergies renouvelables sans "incidence environnementale significative"

Pour ce faire, les Etats membres doivent :

  • donner la priorité aux zones artificialisées pour y définir des zones propices : "give priority to artificial and built surfaces, such as rooftops, transport infrastructure areasparking areas, waste sites, industrial sites, mines, artificial inland water bodies, lakes or reservoirs, and, where appropriate, urban waste water treatment sites, as well as degraded land not usable for agriculture;"
  • exclure les zones classées pour leur sensibilité écologique comme les zones Natura 2000 : "exclude Natura 2000 sites and nature parks and reserves, the identified bird migratory routes as well as other areas identified based on sensitivity maps and the tools referred to in the next point, except for artificial and built surfaces located in those areas such as rooftops, parking areas or transport infrastructure."
  • tenir compte des données disponibles pour réduire l'incidence environnementale des projets : "use all appropriate tools and datasets to identify the areas where the renewable energy plants would not have a significant environmental impact, including wildlife sensitivity mapping."


Ces dispositions appellent les observations suivantes : 

  • Raisonner en termes de "zones" pour encourager le déploiement des installations de production d'énergie renouvelable comporte un risque : celui que les Etats peu favorables à ce déploiement décident que, hors de ces zones, un tel déploiement ne devrait pas être encouragé. Certes, aux termes de la proposition de la commission européenne, l'autorisation d'exploiter des installations de production d'énergie renouvelable sera possible à l'intérieur comme à l'extérieur des "zones propices". Mais, sans interdire la production d'énergies renouvelables hors zones propices, les Etats peuvent, dans la pratique, la décourager et la réserver aux zones propices. Ce qui reviendrait à produire l'effet recherché par la commission européenne. Et à freiner ce déploiement pendant toute la durée d'élaboration de ces zones et de leurs plans. Il s'agit d'un risque et non d'une certitude mais il existe. L'expérience française des "zones de développement de l'éolien" devrait être rappelé. 
  • La proposition de la commission européenne n'est pas d'écarter l'application des règles de droit relatives à la protection du vivant. Elle est plutôt d'anticiper le respect de ces règles en amont de la demande d'autorisation d'un projet en particulier. 
  • Paradoxalement, sur certains points, la proposition de la commission revient à durcir le droit de l'environnement existant. A titre d'exemple, l'autorisation de projets d'énergie renouvelable en zone Natura 2000 est encadrée mais pas interdite. Demain, elle le sera en "zone propice" et le "signal" envoyé - même s'il est faux en droit - sera peut être qu'il convient, de manière générale, d'éviter les zones Natura 2000.


C. La planification des conditions d'occupation des zones propices

L'article 1er de la proposition de directive prévoit d'insérer un article 15 c au sein de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018. Dans un délai de deux ans à compter de la date d'entrée en vigueur de la future directive, les Etats devront adopter un ou plusieurs plans pour, 

  • non seulement identifier (en droit) ces zones propices ;
  • mais aussi établir des règles d'installation des projets d'énergies renouvelables à l'intérieur de ces zones propices.

Les règles d'atténuation des impacts environnementaux. Ces plans devront comporter des règles de nature à prévenir sinon réduire les impacts environnementaux de ces projets :"Establish appropriate rules for the designated renewable go-to areas, including on the mitigation measures to be adopted for the installation of renewable energy plants, co-located energy storage facilities, as well as assets necessary for their connection to the grid, in order to avoid or, if not possible, to significantly reduce the negative environmental impacts that may arise."

L'évaluation environnementale du ou des plans relatifs aux zones propices. L'identification de ces zones doit être précédée d'une évaluation environnementale au titre de la directive 2001/42 ou, si une zone Natura 2000 est concernée, au titre de l'article 6(3) de la directive 92/43. 

La proposition de directive dispose :

"Before its adoption, the plan or plans designating renewables go-to areas shall be subject to an environmental assessment carried out in accordance with the conditions set out in Directive 2001/42/EC, and where applicable, if including artificial and built surfaces located in Natura 2000 sites, likely to have significant impacts in those sites, to the appropriate assessment in accordance to Article 6(3) of Directive 92/43/EEC.


III. L'instruction accélérée des demandes de permis pour  l'exploitation des installations de production d'énergie renouvelable

La proposition de directive de la Commission européenne comporte plusieurs mesures destinées à accélérer le traitement des demandes de permis pour les installations situées en zone propice. Il convient de distinguer

  • les mesures relatives à l'instruction des demandes de permis pour les projets localisés à l'intérieur des zones propices ; 
  • les mresures relatives à l'instruction des demandes de permis pour les projets localisés à l'extérieur des zones propices ;
  • les mesures relatives à l'instruction des recours administratifs ou judiciaires relatifs aux permis octroyés.


Trés précisément, la proposition de directive de la Commission européenne prévoit : 

  • une modification et non une réécriture complète de l'article 16 de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 , consacré à la généralisation de procédure d'autorisation unique des projets
  • d'insérer un nouvel article 16 a dans le texte de la directive 2018/2001 pour accélérer l'instruction des demandes de permis pour les projets localisés à l'intérieur des zones propices.
  • d'insérer un nouvel article 16 b dans le texte de la directive 2018/2001 pour accélérer l'instruction des demandes de permis pour les projets localisés à l'extérieur des zones propices.


A. Les mesures communes à l'instruction des projets situés à l'intérieur et à l'extérieur des zones propices

La proposition de directive de la Commission européenne comporte une modification et non une réécriture complète de l'article 16 de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018, consacré à la généralisation de procédure d'autorisation unique des projets. Deux dispositions retiennent plus particulièrement l'attention. 

La réduction du délai d'enregistrement des demandes de permis. Aux termes de la proposition de directive présentée ce 18 mai 2022, l'article 16 modifié de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 pourrrait prévoir que l'administration doit vérifier le caractère complet de cette demande,

  • dans un délai de 14 jours si le projet concerné est situé dans une zone propice
  • dans un délai d'un mois, pour les projets situés en dehors d'une zone propice


La disposition précise :

"No later than fourteen days for plants located in go-to areas and one month for plants located outside of go-to areas, following the receipt of the application, the competent authority shall validate the application or, if the developer has not sent all the information required to process an application, request the developer to submit a complete application within fourteen days from this request. If the developer does not submit a complete application within this deadline, the competent authority may reject the application in written form. In the event of a rejection, the competent authority shall justify its decision. The developer may resubmit a new application at any point in time following such rejection. The date of the acknowledgement of the validity of the application by the competent authority shall serve as the start of the permit-granting process".

L'accélération du traitement des recours administratifs et contentieux. Il n'est pas besoin de rappeler que les recours dirigés contre les autorisations administratives requises pour la création et l'exploitation des installations de production d'énergie renouvelable retardent d'autant leurs mises en service. 

Sur ce point, le futur article 16 a de la directive précise que les Etats membres doivent appliquer aux procédures d'instruction des recours dirigés contre les permis délivrés pour ces projets d'énergies renouvelables, les délais les plus rapides existant en droit interne: "Member States shall ensure that administrative and judicial appeals in the context of a project for the development of renewable energy production plant or its related grid connection, including those related to environmental aspects shall be subject to the most expeditious administrative and judicial procedure that is available at the relevant national, regional and local level."


B. Les mesures d'accélération de l'instruction des demandes de permis pour des projets situés à l'intérieur des zones propices

Deux séries de mesures sont principalement attendues : 

  • d'une part, des mesures de réduction des délais d'enregistrement et d'instruction des demandes de permis ; 
  • d'autre part, une dérogation à l'obligation d'évaluation environnementale des projets au profit d'une obligation de suivi environnemental qui suppose cependant la production par les porteurs de projets d'informations sur l'incidence environnementale de ces derniers.

La réduction à un an du délai d'instruction des demandes de permis. L'article 1er de la proposition de directive prévoit d'insérer un article 16 a au sein de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018, pour accélérer l'instruction des demandes de permis pour des projets situés en zone propice. 

  • Le délai d'instruction des demandes de permis pour les projets situés en zone propice sera d'un an ;
  • Ce délai pourra être prolongé de trois mois par l'autorité administratif au motif de "circonstances exceptionnelles" et aux termes d'une décision motivée.

La disposition précise : 

"Member States shall ensure that the permit-granting process referred to in Article 16(1) shall not exceed one year for projects in renewables go-to areas. Where duly justified on the ground of extraordinary circumstances, that one-year period may be extended by up to three months. In such a case, Member States shall clearly inform the developer about the extraordinary circumstances that justified the extension."

La disposition ne précise toutefois pas quelle est la conséquence du non respect de ce délai. 

La réduction à six mois du délai d'instruction des demandes de permis pour "repowering" et pour les unités de moins de 150 kW. Le futur article 16b de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 pourrait préciser : 

"(2)The permit-granting process for the repowering of plants and for new installations with an electrical capacity of less than 150 kW, co-located energy storage facilities as well as their grid connection, located in renewables go-to areas shall not exceed six months. Where duly justified on the ground of extraordinary circumstances, such as on grounds of overriding safety reasons where the repowering project impacts substantially on the grid or the original capacity, size or performance of the installation, that one year period may be extended by up to three months. Member States shall clearly inform the project developer about the extraordinary circumstances that justify the extension."

La dérogation à l'obligation d'évaluation environnementale des projets situés en zone propice. Par dérogation à cette obligation définie par la directive 2011/92/EU sur l'évaluation environnementale des projets, les projets situés en zones propices pourront être dispensés par les Etats membres de l'obligation d'évaluation environnementale. Il en irait de même de l'obligation d'évaluation environnementale Natura 2000" au titre de la directive 92/43/CE.

Le futur article futur article 16b de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 pourrait préciser :

"(3)Without prejudice to paragraphs 4 and 5, by derogation from Article 4(2) of Directive 2011/92/EU, and Annex II, points 3(a), (b), (d), (h), (i), and 6(c) alone or in conjunction with point 13(a) to that Directive as far as this concerns renewable energy projects, new applications for renewable energy plants, except for biomass combustion plants, including the repowering of plants, in already designated renewables go-to areas for the respective technology, co-located storage facilities as well as their connection to the grid, shall be exempted from the requirement to carry out a dedicated environmental impact assessment under Article 2(1) of Directive 2011/92/EU, provided that these projects comply with the rules and measures set out in accordance with Article 15c(1), point (b). The exemption from the application of Directive 2011/92/EU above shall not apply to projects which are likely to have significant effects on the environment in another Member State or where a Member State likely to be significantly affected so requests, as provided for in Article 7 of the said Directive.

By derogation from Article 6(3) of Directive 92/43/EEC, the plants referred to in the first subparagraph, shall not be subject to an assessment of their implications for Natura 2000 sites." (nous soulignons)

L'obligation de suivi environnemental. Cette dérogation à l'obligation d'évaluation environnementale est motivée : d'une part par l'obligation d'évaluation environnementale préalable des projets de zones propices, d'autre part, par l'obligation, à la charge des administrations, de procéder à un suivi environnemental des projets.Le futur article futur article 16b de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 pourrait préciser :

"(4)The competent authorities of Member States shall carry out a screening of the applications referred to in paragraph 3. Such screening shall aim to identify if any of such projects is highly likely to give rise to significant unforeseen adverse effects in view of the environmental sensitivity of the geographical areas where they are located, that were not identified during the environmental assessment of the plan or plans designating renewables go-to areas carried out in accordance with Directive 2001/42/EC and, if relevant, with Directive 92/43/EEC. The screening carried out for the repowering of projects shall be limited to the potential impacts stemming from the change or extension compared to the original project."

Le risque est bien entendu que cette obligation de suivi environnemental ne revienne à imposer aux porteurs de projets...la réalisation d'une évaluation environnementale. Pour réduire ce risque, la proposition de directive précise que le porteur de projet doit, pour les besoins de ce suivi environnemental, produire des informations de nature à démontrer la conformité de son projet avec l'évaluation environnementale initiale de la zone propice :

"For the purpose of such screening, the project developer shall provide information on the characteristics of the project, on its compliance with the rules and measures identified according to Article 15c (1), points (b) and (c), for the specific go-to area, on any additional measures adopted by the project and how these measures address environmental impacts. Such screening shall be finalised within 30 days from the date of submission of the applications for new renewable energy plants, with the exception of applications for installations with an electrical capacity of less than 150 kW. For such installations and for new applications for the repowering of plants, the screening phase shall be finalized within 15 days."

B. L'instruction des demandes de permis pour des projets situés à l'extérieur des zones propices

La proposition de directive de la Commission européenne prévoit d'insérer un nouvel 16 b "Permit-granting process outside renewables go-to areas") au de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018. 

La limitation à deux ans du délai d'instruction des projets situés à l'extérieur des zones propices. Ce délai peut ne pas apparaître trés ambitieux. Par ailleurs, la proposition de directive ne précise pas quelle est la conséquence exacte d'un dépassement ce délai, qui peut être augmenté de trois mois en cas de circonstances exceptionnelles :

"(1)Member States shall ensure that the permit-granting process referred to in Article 16(1) shall not exceed two years, for projects outside renewables go-to areas. Where duly justified on the grounds of extraordinary circumstances, that two-year period may be extended by up to three months. In such a case, Member States shall clearly inform the developer about the extraordinary circumstances that justified the extension."

Le cadrage préalable. Ici aussi, il faut espérer que le texte de la proposition de directive soit précisé : outre le maintien de l'obligation d'évaluation environnementale, il semble que le porteur de projet sera en effet obligé de fournir à l'administration des informatios pour permettre à cette dernière d'exécuter son obligation de cadrage préalable qui n'est, pour l'heure, qu'une faculté en droit interne :

"(2)Where an environmental assessment is required under Directive 2011/92/EU or Directive 92/43/EEC, it shall be carried out in a single procedure that combines all relevant assessments for a given project. When any such environmental impact assessment is required, the competent authority, taking into account the information provided by the developer, shall issue an opinion on the scope and level of detail of the information to be included by the developer in the environmental impact assessment report, of which the scope shall not be extended subsequently." (nous soulignons). 
 

La limitation à un an du délai d'instruction des demandes de permis pour "repowering" et pour les unités de moins de 150 kW. Comme pour les projets situés en zone propices : ces demandes de permis, jugées plus aisées à instruire, devront faire l'objet d'un délai réglementaire d'instruction plus court :

The permit-granting process for the repowering of projects and for new installations with an electrical capacity of less than 150 kW, co-located storage facilities as well as their grid connection, located outside renewables go-to areas shall not exceed one year including environmental assessments where required by relevant legislation. Where duly justified on the ground of extraordinary circumstances, this one-year period may be extended by up to three months. Member States shall clearly inform the developers about the extraordinary circumstances that justified the extension.

La limitation de l'évaluation environnementale des projets de repowering aux modifications apportées. Une opération de repowering ne doit pas donner lieu à une évaluation environnementae complète du projet dans sa totalité. La prpositiokn de directive précise ici : "Member States shall facilitate the repowering of projects located outside go-to areas by ensuring that, if an environmental assessment for a project is required under the Union environmental legislation, such assessment shall be limited to the potential impacts stemming from the change or extension compared to the original project."

IV. Dérogation espèces protégées : la présomption d'intérêt public majeur des projets d'énergies renouvelables

La disposition la plus remarquable de la proposition de directive destinée à accélérer le déploiement des projets d'énergies renouvelables est sans doute celle qui tend à assouplir les conditions d'octroi des dérogations au principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées.

La proposition de directive prévoit d'insérer, au sein de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018, un nouvel article 16 d ainsi rédigé :

"Article 16d  Overriding public interest

By [three months from entry into force], until climate neutrality is achieved, Member States shall ensure that, in the permit-granting process, the planning, construction and operation of plants for the production of energy from renewable sources, their connection to the grid and the related grid itself and storage assets are presumed as being in the overriding public interest and serving public health and safety when balancing legal interests in the individual cases for the purposes of Articles 6(4) and 16(1)(c) of Directive 92/43/EEC, Article 4(7) of Directive 2000/60/EC and Article 9(1)(a) of Directive 2009/147/EC."

Rappel du cadre juridique. Pour mémoire,

Pour mémoire également, en droit interne : les conditions d'octroi par l'administration de dérogations au principe d'interdiction de destructions d'espèces protégées sont, tout d'abord, énoncées à l'article L.411-2 du code de l'environnement. Ces conditions sont :

  • L'absence de "solution alternative satisfaisante"
  • L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle"
  • La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement".

Selon une jurisprudence administrative constante, ces conditions sont cumulatives (cf. pour un exemple récent,Tribunal administratif de Lyon, ord, 21 octobre 2021, Association « Bien vivre à Replonges », n°2107764)

La proposition de la Commission. Aux termes de ce nouvel article 16 d de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018, que propose de créer la Commission européenne : la conception, la construction et l'exploitation des installations d'énergie renouvelable, de leurs unités de stockage ainsi que leur raccordement au réseau sont présumées relever d'un "intérêt public majeur" au titre de la législation sur protection des espèces protégées. 

Commentaire. Cette proposition - qui est sans doute celle qui va susciter le plus de commentaires - appelle les observations suivantes. 

En premier lieu et lors de la transposition de cette directive en droit interne, il sera nécessaire de préciser le sens et la portée de ce nouvel article 16 d. Ainsi, il conviendra notamment de décider : si cette présomption d'intérêt public majeur des projets de production d'énergie renouvelable impose ou non de déposer une demande de dérogation espèces protégées et

En deuxième lieu, il serait utile de revoir l'ensemble du dispositif de dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées et non pas uniquement la question de l'intérêt public majeur. En droit interne, la raison impérative d'intérêt public majeur n'est que l'une des trois conditions à satisfaire pour bénéficier d'une dérogation. Il serait utile qu'une réflexion soit engagée pour préciser le sens et la portée des autres conditions. L'examen de la jurisprudence administrative récente en la matière nous semble démontrer que le débat s'organise de plus en plus autour de la condition relative à l'absence de solution alternative satisfaisante (pour un exemple récent).

V. L'obligation de déploiement d'installations de production d'énergie solaire sur bâtiments

La proposition de la commission européenne comporte deux séries de mesures pour encourager la production d'énergie solaire

  • l'accélération de la procédure d'autorisation des installations solaires dans des structures artificielles type "toitures de bâtiment"
  • l'obligation d'installation de panneaux solaires en toiture.

A. L'installation d'équipements d'énergie solaire dans des structures artificielles

La proposition de directive de la commission européenne encourage le déploiement des installations de production d'énergie solaire sur des structures artificielles, type toitures de bâtiments. Le texte précise que l'autorisation de ces installations à ces endroits devrait être facilitée grâce : à une réduction à trois mois du délai d'instruction des demandes de perms et à une dérogation à l'obligation d'évaluation environnementale

"Article 16c
Permit-granting process for the installation of solar energy equipment in artificial structures

(1)Member States shall ensure that the permit-granting process referred to in Article 16(1) for the installation of solar energy equipment, including building-integrated solar installations, in existing or future artificial structures, with the exclusion of artificial water surfaces, shall not exceed three months, provided that the primary aim of such structures is not solar energy production. By derogation from Article 4(2) of Directive 2011/92/EU andAnnex II, points 3(a) and (b), alone or in conjunction with point 13(a) to that Directive, such installation of solar equipment shall be exempted from the requirement, if applicable, to carry out a dedicated environmental impact assessment under Article 2(1) of Directive 2011/92/EU.
"

B. L'obligation d'installation de panneaux solaires en toiture

La proposition de directive prévoit d'obliger les Etats à imposer la solarisation des bâtiments publics, commerciaux de plus de 250 m² d'ici 2027 puis des bâtiments résidentiels d'ici 2029.

Pour ce faire, elle prévoit d'insérer un nouvel article 9 a au sein de la Directive 2010/31/EU, ainsi rédigé

"Article 9a Solar energy in buildings
 
Member States shall ensure that all new buildings are designed to optimise their solar energy generation potential on the basis of the solar irradiance of the site, enabling the later cost-effective installation of solar technologies.

Member States shall ensure the deployment of suitable solar energy installations:

(a)by 31 December 2026, on all new public and commercial buildings with useful floor area larger than 250 square meters;

(b)by 31 December 2027, on all existing public and commercial buildings with useful floor area larger than 250 square meters; and

(c)by 31 December 2029, on all new residential buildings.

Member States shall define, and make publicly available, criteria at national level for the practical implementation of these obligations, and for possible exemptions for specific types of buildings, in accordance with the assessed technical and economic potential of the solar energy installations and the characteristics of the buildings covered by this obligation
."

Commentaire général

L'intention de la commission européenne est certainement louable : il est sans aucun doute urgent d'encourager, d'une part les économies d'énergie, d'autre part le déploiement des énergies renouvelables. A fortiori dans un contexte international violent qui nous oblige à sortir très rapidement de notre dépendance aux hydrocarbures, russes notamment. Et il ne fait aucun doute que l'initiative doit être européenne.

Les deux options : simplification ou dérogation. Pour encourager le déploiement des projets d'installation de production d'énergie renouvelable, deux options étaient possibles. La première consiste à simplifier et à clarifier le droit existant dans sa globalité, en conservant un seul cadre juridique et sans créer un régime dérogatoire. Simplifier ne veut pas uniquement dire "retrancher" ou "supprimer". Simplifier le droit et son application consiste à clarifier le sens de la règle, à rendre son application prévisible, à réduire les risques d'interprétation, à réduire les risques de superposition : de plans à respecter par exemple. Simplifier veut dire aussi réduire les délais de traitement des demandes, soit par l'administration soit par le juge, notamment en recrutant le personnel nécessaire.

La deuxième option consiste, à l'inverse, à créer un régime dérogatoire au droit commun qui, lui, restera tout aussi complexe à comprendre à et à appliquer. Le terme "dérogatoire" peut avoir plusieurs sens. Il peut signifier "exception" et donc une mise à l'écart de certaines règles du droit commun, lorsque certaines conditions sont remplie. Il peut aussi signifier "assouplissement" du sens et/ou de la portée de certaines règles de droit.

La dérogation est souvent perçue comme une simplification alors qu'elle peut aussi aboutir à rendre le droit plus complexe encore. L'exemple le plus célèbre est sans doute celui du "silence vaut accord". La dérogation suppose de nouveaux textes qui viendront s'ajouter aux précédents : l'inflation normative est ainsi encouragée. Les conditions de bénéfice de la dérogation peuvent susciter des conflits d'inteprétation si elles ne sont pas suffisamment claires. La dérogation s'accompagne souvent d'une instabilité du droit : les textes changent aussi souvent que la volonté de déroger est plus moins forte. La dérogation exonère trop souvent l'Etat d'un travail de simplification du droit dans son ensemble qui devient criblé de régimes dérogatoires.

Le choix de la dérogation. C'est la deuxième option qui a été choisie par la commission européenne, à l'exception des mesures qui concernent spécifiquement l'énergie solaire. Non pas tant pour écarter l'application de certaines règles à certains endroits que pour assouplir certaines d'entre elles, présentées comme des contraintes. Or, ce choix comporte des risques non négligeables, notamment celui de produire l'effet inverse de celui recherché.

Pour encourager la production d'énergie renouvelable, la principale mesure de ce plan "RepowerEU" réside en effet dans la création et la planification de "zones propices au déploiement des énergies renouvelables". Ce zonage a deux finalités. La première finalité est d'identifier les endroits où le potentiel de développement de chaque énergie renouvelable est plus important. Ce travail sera assuré par l'Etat ce qui est, à notre sens, une excellente chose pour en assurer l'acceptabilité ainsi que l'égalité des porteurs de projets. La deuxième finalité consiste, après ce travail d'identification, à créer, dans ces zones, un régime juridique dérogatoire pour la création et l'exploitation des installations de production d'énergie renouvelable. Ainsi, dans ces zones, le droit applicable à la production d'énergie renouvelable diffèrera - par exemple en matière d'évaluation environnementale - de celui applicable hors de ces zones.

Le risque de l'effet de seuil. Le premier risque est celui que les juristes connaissent bien et que l'on peut nommer "l'effet de seuil" : autoriser ou encourager une activité ou une pratique à partir d'un certain seuil ou dans certaines zones peut revenir, a contrario, à la décourager en dessous de ces seuils ou hors de ces zones. Même si ce n'est pas l'effet recherché. L'inverse est vrai. A titre d'exemple, si l'on taxe une activité à partir d'un certain seuil on peut l'encourager en dessous dudit seuil alors que tel n'était pas du tout l'effet recherché. L'effet recherché était de décourager sans interdire, l'activité dans son ensemble.

Au cas présent, le risque que comporte la proposition de la commission tient à ce que le déploiement des projets serait encouragé dans ces "zones propices" et pas en dehors où le droit resterait tout aussi complexe qu'aujourd'hui. Plus précisément encore, le risque est que ce travail de zonage, s'il est utile sur le plan scientique peut revenir sur le plan juridique, à créer des prisons. A notre sens, il était possible de penser le déploiement des énergies renouvelables sans besoin de créer des zones où elles seraient plus encouragées qu'ailleurs. L'histoire du droit nucléaire, de 1963 à 2006, démontre que le développement d'une énergie peut être assuré, de manière trés rapide, sans besoin de recourir à des mécanismes de dérogation mais en créant un cadre juridique simple et remarquablement stable.

Arnaud Gossement

Avocat associé - docteur en droit

professeur associé à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne





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