Dérogation espèces protégées : le Sénat vote la simplification des conditions de reconnaissance de la "raison impérative d'intérêt public majeur" des projets (projet de loi d'accélération de la production d'énergies renouvelables)

- la contribution globale attendue des installations de puissance similaire à la réalisation des objectifs fixés par la programmation pluriannuelle de l'énergie ("PPE") (en particulier les volets relatifs à la sécurité d'approvisionnement et au développement de l'exploitation des énergies renouvelables et de récupération).

En outre, l'article 4 du projet de loi prévoit que la déclaration d'utilité publique (DUP) de travaux nécessaires à l'établissement et à l'entretien des ouvrages de la concession de transport ou de distribution d'électricité peut reconnaître que ces travaux répondent à une RIIPM et ce, également, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Commentaire

L'article L.411-1 du code de l'environnement interdit par principe de porter atteinte aux espèces protégées. Par dérogation, l'article L. 411-2 du même code prévoit que l'autorité administrative peut délivrer des dérogations aux interdictions d'atteinte aux espèces protégées pour permettre la réalisation de projets. La délivrance d'une telle dérogation est soumise à la réunion des trois conditions cumulatives suivantes :

- Il n'existe pas d'autre solution satisfaisante à la réalisation du projet ;

- La dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et ;

- Le projet répond à une raison impérative d'intérêt public majeur (RIIPM).

Dans le but de renforcer l'indépendance énergétique de l'Union Européenne et notamment de réduire le temps pour développer des projets d'énergies renouvelables, une proposition de directive européenne modifiant la directive 2018/2001 relative à la promotion de l'utilisation des énergies renouvelables ("RED") propose de prévoir que les projets d'énergies renouvelables sont présumés relever d'un intérêt public supérieur (cf. article 16 quinquies de la proposition de directive).

Dans ce cadre, en France, l'article 4 du projet de loi relatif à l'accélération de la production d'énergies renouvelables, déposé par le Gouvernement, le 26 septembre 2022 au Parlement, propose de reconnaître que les projets d'énergie renouvelables répondent à la troisième condition précitée, relative à la RIIPM, et ce, sous certaines conditions définies par décret en Conseil d'Etat.

L'article 4 du projet de loi a été amendé et adopté en première lecture, par le Sénat, le 4 novembre 2022.

En premier lieu, les dispositions de l'article 4 du projet de loi, déposé par le Gouvernement, le 26 septembre 2022, ont fait l'objet de discussions au Sénat, et certaines d'entre elles ont été modifiées dans le texte adopté en première lecture le 4 novembre.

De première part, le texte adopté par la Commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, le 26 octobre, a inclus au périmètre de l'article 4 du projet de loi :

- D'une part, les dispositifs de stockage d'énergie ;

- D'autre part, l'hydrogène renouvelable ou bas-carbone.

Le texte adopté en première lecture par le Sénat a conservé ces ajouts.

De deuxième part, le texte adopté en commission le 26 octobre a assoupli les conditions d'application de la reconnaissance de la RIIPM aux projets d'énergies renouvelables en supprimant la référence aux conditions définies par décret en Conseil d'Etat pour encadrer la reconnaissance de la RIIPM. L'un des objectifs poursuivi par cet amendement était de permettre aux projets d'énergies renouvelables de taille modeste de bénéficier de la reconnaissance de la RIIPM.

Le texte adopté en première lecture par le Sénat a rétabli la référence au décret en Conseil d'Etat en vue d'encadrer la reconnaissance de la RIIPM avec des critères permettant d'apprécier au cas par cas les projets d'énergies renouvelables.

En deuxième lieu, les dispositions de l'article 4 du projet de loi adopté en première lecture par le Sénat appellent les observations suivantes.

Tout d'abord, ces dispositions ne conduisent pas à reconnaître systématiquement que les projets d'énergies renouvelables répondent à une RIIPM car cette reconnaissance est conditionnée au respect de conditions ultérieurement déterminés par décret en Conseil d'Etat. Comme indiqué précédemment, ces critères seraient fixés selon, notamment, le type de source renouvelable, la puissance de l'installation et la contribution à la réalisation des objectifs de PPE. L'utilisation du terme "notamment" démontre que la liste de ces éléments sur laquelle se fonderait le Conseil d'Etat pour définir ces critères n'est pas limitative.

Ensuite, ces dispositions ne concernent que l'une des trois conditions de délivrance d'une "dérogation espèces protégées". Les projets d'énergies renouvelables ne pourront donc pas être réalisés s'ils ne réunissent pas les deux autres conditions prévues par l'article L. 411-2 du code de l'environnement (absence d'autre solution satisfaisante et absence de nuisance au maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle).

Enfin, ces dispositions prévoient la possibilité de reconnaître que des travaux nécessaires à l'établissement et à l'entretien des ouvrages de la concession de transport ou de distribution d'électricité répondent à une RIIPM au stade de la déclaration d'utilité publique (DUP). Ces dispositions ne prévoient pas l'automaticité de la reconnaissance de la RIIPM pour ces projets mais se contentent d'offrir la possibilité de demander la RIIPM dès la DUP. La reconnaissance de la RIIPM serait subordonnée au respect de conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le texte adopté par le Sénat a été transmis à l'Assemblée nationale avant hier, le 7 novembre 2022, pour que celle-ci puisse à son tour procéder à son examen.

Morgane Issenmann, avocate

Julie Leroy, juriste