Dérogation espèces protégées : le rapporteur public devant le Conseil d'Etat propose de retenir le critère de la finalité du projet pour savoir si une dérogation doit être demandée (Demande d'avis - CAA Douai, 27 avril 2022, n°20DA01392)

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Le Conseil d'Etat a été saisi par la cour administrative d'appel de Douai de deux questions relatives aux critères de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées. Lors de l'audience publique de la section du contentieux du 18 novembre 2022, le rapporteur public a proposé de retenir un nouveau critère d'appréciation tiré de la finalité même du projet pour lequel une autorisation environnementale est demandée. Commentaire. 
NB : La présente note a été enrichie par les notes prises lors de l'audience publique par Mme Julie Leroy, juriste, que l'auteur remercie.

Résumé

1. Par arrêt n°20DA01392 du 22 avril 2022, la cour administrative d'appel de Douai a : 

- d'une part, sursis à statuer sur le recours par lequel une association et plusieurs particuliers ont demandé l'annulation d'une autorisation environnementale d'exploiter un parc éolien ;

- d'autre part, adressé deux questions de droit au Conseil d'Etat, au titre de la procédure définie à l'article L.113-1 du code de justice administrative.

2. Ces deux questions peuvent être ainsi résumées

- à partir de quel seuil l'atteinte à la conservation d'une espèce et/ou de son habitat le demandeur d'une autorisation environnementale doit-il déposer une demande de dérogation espèces protégées ?

- pour l'appréciation de ce seuil l'administration doit elle tenir compte des mesures d'évitement, de réduction ou de compensation proposées par le pétitionnaire ?

3. La section du contentieux du Conseil d'Etat a examiné ces deux questions lors de son audience publique du 18 novembre 2022.

4. Lors de cette audience, le rapporteur public a proposé au Conseil d'Etat de distinguer les projets à propos desquels est posée la question de savoir si le pétitionnaire doit ou non déposer une demande de dérogation espèces protégées, selon un nouveau critère tiré de la "finalité du projet", lequel amènerait l'administration à distinguer les deux catégories de projets suivants

- les projets dont la finalité est l'atteinte à la conservation d'une espèce protégée : une demande de dérogation doit toujours être déposée.

- les projets dont la finalité n'est pas l'atteinte, celle-ci n'étant pas le "but recherché" : une demande de dérogation n'a pas à être déposée SI les mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire permettent de ramener le risque à un "niveau négligeable".

Commentaire général

Aux termes de la jurisprudence relative aux cas dans lesquels un porteur de projet doit déposer une demande de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées, les deux critères d'appréciation peuvent être identifiés :

- Le critère relatif au risque d'atteinte à la conservation de l'espèce protégée.

- Le critère relatif aux mesures de prévention de réalisation du risque d'atteinte à l'espèce protégée.

S'agissant du premier critère, la jurisprudence administrative existante n'impose pas la prise en compte de la finalité du projet ni d'un seuil à partir duquel l'obligation de dépôt d'une demande serait déclenchée mais d'un risque d'atteinte, celui-ci étant vérifié pour tous les projets et pour une population et non pour un individu  (cf. par exemple CAA Bordeaux, 23 février 2021, n°20BX00979).

La solution proposée par le rapporteur public revient, à notre sens à modifier le contenu du premier critère et les hypothèses de recours au second critère. Nous passerions alors

- de l'examen - pour tous les projets - de l'intensité (ou degré) d'un risque pour une population ;

- à l'examen - pour certains projets uniquement (ceux dont la finalité est l'atteinte à l'espèce protégée) - du seuil d'un individu à partir duquel est déclenchée l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation.

La solution proposée par le rapporteur public est à la fois plus sévère et moins sévère que celle actuellement observée par la jurisprudence administrative

- Plus sévère car, s'agissant du premier critère tiré de l'atteinte à la conservation d'une espèce protégée, le rapporteur propose de retenir une approche par seuil plutôt qu'une approche par risque.

- Moins sévère car le rapporteur public propose que ce critère du seuil ne soit examiné que pour les projets dont la "finalité" même est la destruction d'espèces protégées. On peut donc estimer (mais cette analyse ne sera peut être pas partagée par tous les juges administratifs) que des projets de production 

Le rapporteur public a sans doute souhaité parvenir à un compromis entre, d'une part la prévention des atteintes à la conservation des espèces protégées et, d'autre part, le développement des installations de production d'énergies renouvelables.

A notre sens, il aurait été souhaitable de s'interroger sur la pertinence de la formulation des questions posées par la cour administrative d'appel de Douai. Si cette dernière a posé la question du seuil, il aurait été intéressant de savoir si ce n'est pas plutôt la question de l'intensité du risque qui aurait dû examinée, comme le faisait jusqu'alors la cour administrative d'appel de Bordeaux.

Passer du critère du risque d'atteinte à une population à une distinction selon les projets dont la finalité serait ou non l'atteinte procède d'une interprétation très volontaire du droit et pourrait aboutir à remplacer une difficulté par une autre. Car, pour opérer cette distinction entre projets, il conviendra d'analyser le sens exact ainsi que la régularité du "but recherché ce qui pourrait amener à .... revenir à un contrôle du risque.  Contrôle qui en principe, est réalisé après dépôt d'une demande.

Notre analyse est donc que la solution proposée par le rapporteur pourrait avoir pour effet paradoxal et sans doute non recherché de rendre tout à fait systématique l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation. En réalité, seule l'intervention du législateur pourrait permettre de préciser enfin les cas dans lesquels le porteur de projet doit ou non déposer une demande de dérogation espèces protégées.

Commentaire détaillé

A titre liminaire, il convient de formules les observations suivantes pour bien appréhender les enjeux de cette affaire. 

Sur l'office du rapporteur public. Il importe de rappeler que le rapporteur public est un magistrat indépendant. Aux termes de ses conclusions prononcées devant la formation de jugement, il propose une solution. La formation de jugement sera ensuite libre de suivre ou non le sens des conclusions du rapporteur public

Sur la distinction entre la demande de dérogation et l'instruction de la demande de dérogation. Il importe de bien distinguer les deux questions suivantes : 

- la question de la demande de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées : dans quel(s) cas le porteur d'un projet doit-il déposer une demande de dérogation ? 

- la question des conditions d'octroi ou de refus de la dérogation demandée. 

L'affaire qui est le sujet de la présente note porte sur la première de ces deux questions. Pour bien comprendre le sens de cette question, il doit être précisé que l'administration ne procède pas au même contrôle lorsqu'elle vérifie si le demandeur d'une autorisation environnementale doit demander une dérogation et lorsqu'elle examine ladite demande de dérogation, une fois déposée.

Sur les critères de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation. Aux termes de la jurisprudence relative aux critères de naissance de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation, les deux séries de critères suivants peuvent être identifiés : 

- Le critère relatif au risque d'atteinte à la conservation de l'espèce protégée.

- Le critère relatif aux mesures de prévention de la réalisation du risque d'atteinte à l'espèce protégée.

I. Rappel du cadre juridique général relatif à la dérogation espèces protégées

Il convient tout d'abord de rappeler les termes : 

- du principe d'interdiction de destruction des espèces et habitats protégés ;
- de la dérogation à ce principe.

Le principe d'interdiction de destruction du patrimoine naturel protégé. Pour mémoire, ce principe est énoncé, en droit de l'Union européenne,

- à l'article 2 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages
- à l'article 1er de la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages.

Le sens et la portée de ces dispositions ont été précisés par la Cour de justice de l'Union européenne par un arrêt rendu le 4 mars 2021 (cf. Cour de justice de l'Union européenne, 4 mars 2021, Föreningen Skydda Skogen, C‑473/19 et C‑474/19).

En droit interne, ce principe d'interdiction du patrimoine naturel protégé est inscrit à l'article L411-1 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les destinataires de ce principe d'interdiction de destruction sont donc :

- Les sites d'intérêt géologique
- Les habitats naturels
- Les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées

- Leurs habitats

Il importe de souligner que le terme "destruction" doit être compris comme comprenant aussi, "altération" ou "dégradation"

La dérogation au principe d'interdiction. En droit de l'Union européenne, la faculté pour un Etat de déroger au principe d'interdiction de destruction précité est prévue :

- à l'article 16 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages

- à l'article 1er de la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages

En droit interne, cette dérogation est prévue au 4° de l'article L.411-2 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu'une dérogation - si elle a été demandée - puisse être délivrée par l'administration  :

- L'absence de "solution alternative satisfaisante"

- L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle"

- La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement"

La nécessaire distinction entre la demande de dérogation et l'autorisation de dérogation. Il est important, pour le commentaire de la décision rendue ce 4 avril 2022 par la cour administrative d'appel de Douai, de distinguer : 

- la question des critères de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation par le porteur de projet. En d'autres termes: à partir de quel moment, celui-ci doit-il déposer une demande de dérogation.

- la question des critères d'octroi d'une dérogation, une fois celle-ci demandée.

II. Rappel de la procédure

Par arrêt n°20DA01392 du 22 avril 2022, la cour administrative d'appel de Douai a :

- d'une part, sursis à statuer sur le recours par lequel une association et plusieurs particuliers ont demandé l'annulation d'une autorisation environnementale d'exploiter un parc éolien ;

- d'autre part, adressé deux questions de droit au Conseil d'Etat, au titre de la procédure définie à l'article L.113-1 du code de justice administrative.

Ces deux questions ont toutes deux pour objet de permettre au Conseil d'Etat de confirmer ou de préciser le contenu des critères dont la réunion fait naître une obligation de dépôt de demande de dérogation espèces protégées dans le patrimoine d'un porteur de projet. Comme cela a été rappelé plus haut, deux critères doivent être remplis pour que naisse une obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées :

- le critère relatif au risque à partir duquel l'atteinte à cette dernière fait naître l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation.Ce risque peut être apprécié, soit par référence à un seuil (ce que propose le rapporteur public), soit par référence à une intensité du risque pour une population, déterminé au cas par cas. 

- le critère relatif aux mesures de prévention du risque d'atteinte à l'espèce protégée.

Le 18 novembre 2022, à l'audience publique de la section du contentieux du Conseil d'Etat, le rapporteur a prononcé ses conclusions sur cette demande d'avis. 

III. Les conclusions du rapporteur public devant le Conseil d'Etat

Lors de l'audience publique du 18 novembre 2022, le rapporteur public a rappelé que la procédure dite "Dérogation espèces protégées (DEP)" provoque contraintes, retards et incertitudes pour les porteurs de projets. Le contentieux relatif à cette procédure s'est accru et les enjeux de biodiversité font l'objet d'une attention plus vive. Le rapporteur Public a également rappelé que les changements climatiques, les pesticides et autres activités humaines provoquent une érosion alarmante de la biodiversité. 

Ce faisant, le rapporteur public a procédé à l'examen des deux questions posées par la cour administrative d'appel de Douai, chacune ayant trait à un critère d'appréciation des conditions de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces protégées.

A. Sur le critère relatif à l'atteinte à la conservation d'une espèce protégée

Rappel de la question posée par la cour administrative d'appel de Douai. La question transmise au Conseil d'Etat par la cour administrative d'appel de Douai, est ainsi libellée :

"1°) Lorsque l'autorité administrative est saisie d'une demande d'autorisation environnementale sur le fondement du 2° de l'article L. 181-1 du code de l'environnement, suffit-il, pour qu'elle soit tenue d'exiger du pétitionnaire qu'il sollicite l'octroi de la dérogation prévue par le 4° du I de l'article L. 411-2 de ce code, que le projet soit susceptible d'entraîner la mutilation, la destruction ou la perturbation intentionnelle d'un seul spécimen d'une des espèces mentionnées dans les arrêtés ministériels du 23 avril 2007 et du 29 octobre 2009 visés ci-dessus ou la destruction, l'altération ou la dégradation d'un seul de leur habitat, ou faut-il que le projet soit susceptible d'entraîner ces atteintes sur une part significative de ces spécimens ou habitats en tenant compte notamment de leur nombre et du régime de protection applicable aux espèces concernées"

Solution proposée par le rapporteur public devant le Conseil d'Etat. La réponse proposée par le rapporteur public, lors de l'audience publique du 18 novembre 2022 est, en substance (sens des conclusions mis en ligne), la suivante : 

"Lorsque l'atteinte portée aux espèces constitue la finalité du projet, la dérogation est requise au premier spécimen. Il en va de même s'agissant des projets planifiant, alors même qu'il ne s'agit pas du but recherché mais d'un effet collatéral, soit la destruction d'habitats, soit la destruction certaine de spécimens déterminés d'animaux ou de végétaux.

Dans les cas où la destruction ou la perturbation d'espèces animales constitue un événement à la fois non voulu et soumis à un aléa, le pétitionnaire ne saurait être dispensé de solliciter la dérogation que dans la mesure où le risque est ramené à un niveau négligeable, de sorte qu'il puisse être regardé comme accidentel. Pour l'appréciation du degré de risque, il y a lieu de tenir compte des mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire, sous le contrôle de l'administration."

Commentaire. Pour l'examen par l'administration du premier critère relatif au risque d'atteinte à la conservation d'une espèce protégée, la jurisprudence administrative - notamment celle de la cour administrative d'appel de Bordeaux - nous paraissait raisonner non pas en termes de seuil à partir duquel l'obligation de dépôt d'une demande serait déclenchée mais en termes d'intensité du risque pour une population. 

Le rapporteur propose ici de bouleverser cette méthode en identifiant un nouveau sous-critère, celui tiré de la "finalité du projet". Lequel amènerait l'administration à distinguer les deux catégories de projets suivants

- les projets dont la finalité est l'atteinte : une demande de dérogation doit toujours être déposée

- les projets dont la finalité n'est pas l'atteinte, celle-ci n'étant pas le "but recherché" : une demande de dérogation n'a pas à être déposée SI les mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire permettent de ramener le risque à un "niveau négligeable". 

Ce raisonnement du rapporteur public fait donc naître une nouvelle question : qu'est ce qu'un projet dont la finalité serait l'atteinte à la conservation d'une espèce protégée ? A la lecture du sens des conclusions, il semble que l'administration serait appelée à trier les projets selon "le but recherché" par leurs auteurs. 

Cette nouvelle question fera immanquablement émerger un nouveau débat sur ledit "but recherché". Les requérants ne manqueront en effet pas de plaider que "le but recherché" par les porteurs des projets litigieux auraient dû être autre que celui finalement retenu et exprimé dans l'étude d'impact. La solution proposée par le rapporteur public pourrait donc, dans la pratique, aboutir à produire l'effet inverse de celui recherché, l'administration pouvant être tentée d'imposer toujours le dépôt d'une demande de dérogation pour pouvoir procéder à l'examen de ce "but recherché".

B. Sur le critère relatif aux mesures de prévention proposées par le porteur de projet

Rappel de la question posée par la cour administrative d'appel de Douai

"2°) Dans chacune de ces hypothèses, l'autorité administrative doit-elle tenir compte de la probabilité de réalisation du risque d'atteinte à ces espèces ou des effets prévisibles des mesures proposées par le pétitionnaire tendant à éviter, réduire ou compenser les incidences du projet?"

Solution proposée par le rapporteur public devant le Conseil d'Etat. Lors de l'audience du 18 novembre 2022, le rapporteur public a conclut dans le sens suivant : 

"Pour l'appréciation du degré de risque, il y a lieu de tenir compte des mesures d'évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire, sous le contrôle de l'administration"

Commentaire. Sur ce point, la solution proposée par le rapporteur public est conforme à la jurisprudence administrative existante, laquelle invite l'administration à tenir compte, non seulement des mesures d'évitement mais aussi des mesures de réduction du risque d'atteinte à la conservation d'une espèce protégée. Les mesures de réduction sont parfois qualifiée de mesures de "protection" : 

"Il ressort de l'étude d'impact et notamment d'un tableau aux pages 110 et 111 du volet sur le milieu naturel qu'après mise en œuvre des mesures d'évitement, il ne résulte aucun impact significatif sur les différentes espèces d'avifaune présentes localement […] Les requérants qui n'apportent aucun élément de nature à établir des risques de collisions autres qu'exceptionnelles des grues cendrées et des busards Saint-Martin avec les éoliennes, […] ne sont, dès lors, pas fondés à soutenir que l'arrêté attaqué est entaché d'illégalité en tant qu'il n'incorpore pas la dérogation prévue par les dispositions précitées » (cf. CAA Bordeaux, 19 octobre 2021, n°19BX02071).

"compte tenu de la localisation de cette mare et des mesures de protection prévues pour confiner l'exploitation derrière des merlons pour limiter la gêne pouvant être occasionnée à la faune locale, l'étude d'impact n'est pas insuffisante sur ce point et il n'y avait pas lieu de procéder à une demande de dérogation au titre des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement." (cf. CAA Bordeaux, 15 décembre 2021, n°20BX02068) 

"compte tenu de la localisation de cette mare et des mesures de protection prévues pour confiner l'exploitation derrière des merlons pour limiter la gêne pouvant être occasionnée à la faune locale, l'étude d'impact n'est pas insuffisante sur ce point et il n'y avait pas lieu de procéder à une demande de dérogation au titre des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement. (cf. CAA Bordeaux, 17 décembre 2021, n° 18BX01101).

Nous procéderons bien entendu à l'analyse de l'avis que devrait rendre prochainement le Conseil d'Etat à la suite de cette audience publique.

Arnaud Gossement

avocat, professeur associé à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne

A lire également :

Dérogation espèces protégées : la cour administrative d'appel de Douai pose deux questions au Conseil d'Etat sur l'obligation de dépôt d'une demande (CAA Douai, 27 avril 2022, n°20DA01392) 

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