Commande publique : panorama des grandes décisions récentes du Conseil d’Etat

Le Conseil d'Etat a récemment enrichi sa jurisprudence relative à la commande publique en apportant d'utiles précisions sur :

• Le point de départ du délai de recours Tarn et Garonne (I.)
• Les moyens invocables à l'appui d'un référé précontractuel et contractuel par un candidat dont l'offre était irrégulière (II.)
• Les modalités de résiliation d'un contrat administratif pour motif d'intérêt général (III.)

I. Contenu de l'avis d'attribution et point de départ du délai de recours « Tarn et Garonne »

Par une décision du 3 juin 2020, le Conseil d'Etat a précisé dans quelles conditions le délai de deux mois, encadrant le recours en contestation de la validité d'un contrat administratif, est opposable aux tiers.

1.1. Dans cette affaire, le Conseil d'Etat était saisi d'un recours Tarn et Garonne par un concurrent évincé d'un appel d'offres en vue de l'attribution de quatre lots destinés à couvrir les besoins d'un centre hospitalier en matière d'assurances.

En défense, le centre hospitalier faisait valoir que les conclusions du concurrent évincé étaient tardives, dans la mesure où le recours avait été formé plus de deux mois après la publication de l'avis d'attribution du marché. De son côté, le requérant soutenait que l'avis d'attribution ne contenait pas les mentions impératives, de nature à faire courir le délai de recours contentieux.

Pour rappel, la jurisprudence « Tarn et Garonne » pose le principe selon lequel « ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi » (cf. CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994, au Recueil).

1.2. Par sa décision du 3 juin 2020, le Conseil d'Etat rappelle ce principe et précise que la circonstance que l'avis ne mentionne pas la date de la conclusion du contrat est sans incidence sur le point de départ du délai de recours contentieux qui court à compter de cette publication.

En conséquence, il juge que la cour administrative d'appel, qui avait écarté la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté des conclusions au motif que « les avis d'attribution du marché ne faisaient état que de l'attribution du marché, et non de sa conclusion, et ne mentionnaient que les coordonnées de la cellule des marchés du centre hospitalier », a commis une erreur de droit (cf. CE, 3 juin 2020, n° 428845, aux Tables).

Résumé : le recours en contestation de la validité du contrat administratif (dit recours Tarn et Garonne) doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La mention de la date de la conclusion du contrat n'est pas requise pour faire courir ce délai contentieux.

II. Moyens invocables à l'appui d'un référé contractuel par le candidat dont l'offre était irrégulière

Par une décision du 27 mai 2020, le Conseil d'Etat a opéré un revirement de jurisprudence en jugeant, pour la première fois, qu'un candidat dont l'offre était irrégulière peut valablement soulever un moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire.

2.1. En l'espèce, une collectivité territoriale avait engagé une consultation en vue de la conclusion d'un accord cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites. Une société dont l'offre avait été rejetée pour plusieurs lots a introduit une requête en référé contractuel à l'encontre de la procédure de passation de ces lots. En particulier, elle soutenait que les justifications apportées par la société attributaire d'un lot étaient insuffisantes pour que le prix qu'elle proposait ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué. Toutefois, le juge des référés du tribunal administratif a estimé que la société requérante ne pouvait pas utilement se prévaloir de cette irrégularité au motif que sa propre offre pour ce lot était également irrégulière, faute pour elle d'avoir répondu dans les délais prescrits à la demande de justification des prix de son offre que lui a adressée le pouvoir adjudicateur.

En jugeant ainsi, le Tribunal administratif a fait application d'une jurisprudence constante du Conseil d'Etat en référé précontractuel. En effet, depuis la décision Smirgeomes (cf. CE, 3 octobre 2008, n° 305420), le candidat dont l'offre était irrégulière ne peut jamais être considéré comme lésé par le choix d'un candidat irrégulièrement retenu, sauf dans le cas où le manquement dont il se prévaut est justement à l'origine de l'irrégularité de son offre (cf. CE, 12 mars 2012, Sté Clear Channel France, n° 353826 ; CE, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 Newline du Lloyd's de Londres, n° 354652).

Cette jurisprudence était néanmoins contredite par la jurisprudence récente de la Cour de Justice de l'Union Européenne. Celle-ci a en effet jugé, par plusieurs arrêts, que l'irrégularité de l'offre d'un candidat évincé ne pouvait le priver de la possibilité de faire valoir que l'offre retenue était elle-même irrégulière (cf. CJUE, 4 juillet 2013, Fastweb, aff. n° C-100/12 ; CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C- 333/18).

2.2. Par la décision commentée, le Conseil d'État a transposé la jurisprudence européenne, en jugeant désormais qu'un candidat évincé est fondé à soulever un moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire, alors même que sa propre offre est irrégulière :

« 8. En troisième lieu, la circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu'une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas » (cf. CE, 27 mai 2020, société Clean Building, n° 435982, aux Tables) .

Partant, le Conseil d'Etat a annulé l'ordonnance rendue par le juge des référés en première instance et a également annulé le marché conclu.

Résumé : la circonstance que l'offre d'un concurrent évincé, auteur d'un référé précontractuel ou contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige.

III. Modalités de résiliation d'un contrat administratif pour motif d'intérêt général

Par une décision du 10 juillet 2020, le Conseil d'Etat a jugé que la résiliation unilatérale pour irrégularité du contrat résultant d'une faute de l'administration n'est possible qu'à la condition que l'irrégularité justifierait que le juge en prononce l'annulation ou la résiliation.

3.1. En l'occurrence, une communauté d'agglomération a lancé une procédure de passation pour l'attribution d'un marché public ayant pour objet la fourniture de points lumineux, supports et pièces détachées. Un mois après que l'attributaire ait commencé l'exécution des prestations, la communauté d'agglomération l'a informée de la résiliation du marché en raison de l'irrégularité entachant la procédure de passation du marché.

La société attributaire a alors saisi la juridiction administrative d'une demande tendant à la reprise des relations contractuelles, assortie de conclusions indemnitaires. Alors que le Tribunal administratif avait fait droit à la demande en première instance, la Cour administrative d'appel a jugé qu'une irrégularité affectait effectivement la procédure de passation du marché public et a rejeté le recours, en en déduisant que l'existence d'une irrégularité justifiait la résiliation du marché.

3.2. Saisi en cassation, le Conseil d'Etat a censuré ce raisonnement, en jugeant que le constat d'une irrégularité entachant la procédure de passation du marché (en l'espèce la rédaction des documents de la consultation avait eu pour effet de favoriser la candidature de la société attributaire) ne peut seul justifier une résiliation pour motif d'intérêt général.

Le Conseil d'Etat a ensuite fixé deux conditions, en vertu desquelles une personne publique peut résilier un contrat administratif pour motif d'intérêt général :

• d'une part, l'irrégularité est invocable au regard de l'exigence de loyauté contractuelle. Selon le rapporteur public, cette condition « vise surtout à empêcher les invocations à la fois opportunistes et particulièrement illégitimes de certaines irrégularités, et non qu'une personne publique se repente de bonne foi d'une erreur qu'elle a commise dans la passation d'un marché et prenne une mesure équilibrée de nature à en corriger les effets » ;
• d'autre part, l'irrégularité est d'une gravité telle que, s'il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l'annulation ou la résiliation du marché en litige. Selon le rapporteur public, sont visés ici les vices d'ordre public mais également d'autres irrégularités à examiner au cas par cas, compte tenu des exigences de la stabilité des relations contractuelles et de l'intérêt général. A l'inverse, cela exclut les vices régularisables.

Suivant cette analyse, le Conseil d'Etat juge que la Cour administrative d'appel a commis une erreur de droit, en ne procédant pas à cet examen :

« 6. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Nancy a souverainement jugé, sans dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis, au vu notamment d'autres marchés dans lesquels les documents de la consultation comportaient la mention " ou équivalent " au titre des spécifications techniques, que l'omission de cette mention dans le marché en litige avait eu pour effet de favoriser la candidature de la société Comptoir Négoce Equipements. Toutefois, la cour a commis une erreur de droit en en déduisant que cette irrégularité justifiait la résiliation du contrat en litige par la communauté d'agglomération du Grand Reims par application des stipulations contractuelles citées au point 4, sans rechercher si cette irrégularité pouvait être invoquée par la personne publique au regard de l'exigence de loyauté des relations contractuelles et si elle était d'une gravité telle que, s'il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l'annulation ou la résiliation du marché en litige, et, dans l'affirmative, sans définir le montant de l'indemnité due à la société requérante conformément aux règles définies au point 3 » (cf. CE, 10 juillet 2020, société Comptoir Négoce Equipements, n° 430864, au Recueil).

3.3. Sur le fond, il convient de relever que le Conseil d'Etat ne se prononce pas et renvoie l'affaire devant la Cour administrative d'appel. Néanmoins, le rapporteur public proposait dans ses conclusions de confirmer la solution de la Cour car, selon lui, l'irrégularité qui entachait la conclusion du contrat était de nature à en justifier la résiliation unilatérale.

Le rapporteur public relève ainsi que la personne publique a commis une erreur de bonne foi, que le vice n'est pas régularisable et que la résiliation est intervenue très tôt après la conclusion du contrat de même qu'aucun intérêt général n'est invoqué. Ainsi, au cas d'espèce, la résiliation du contrat parait être la solution la plus adaptée et permettra la passation d'un nouveau contrat dans des conditions régulières de mise en concurrence.

Résumé : L'irrégularité d'un contrat peut justifier sa résiliation pour motif d'intérêt général par la personne publique si deux conditions sont réunies :

• cette irrégularité peut être invoquée par la personne publique au regard de l'exigence de loyauté des relations contractuelles ;
• cette irrégularité est d'une gravité telle que, s'il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l'annulation ou la résiliation du marché en litige.

Margaux Bouzac

Avocate sénior