Commande publique : ce qui change en période d'état d'urgence sanitaire (ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020)

Selon le rapport au Président de la République publié le même jour, elle comporte les « mesures nécessaires à l'assouplissement des règles applicables à l'exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l'épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats », mais également des mesures favorisant la passation des contrats publics.

1 – Quels contrats sont concernés ?

En principe et outre les spécificités concernant l'Outre-mer, les contrats concernés par l'ordonnance sont les suivants :

- Les contrats soumis au code de la commande publique ainsi que les contrats publics qui n'en relèvent pas ;

Autrement dit, le champ d'application matériel est très large et englobe même les contrats publics qui ne relèvent pas du code de la commande publique.

Si la notion de « contrats publics » n'est pas définie par les textes ou la jurisprudence, la Direction des affaires juridiques précise, dans sa fiche technique publiée ce jour, qu'elle ne se limite pas aux contrats administratifs : elle englobe « l'ensemble des contrats qui s'inscrivent dans la sphère publique, c'est-à-dire les contrats des personnes morales de droit public ainsi que ceux qui sont conclus par les personnes morales de droit privé qui répondent à la définition du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice ».

- Les contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d'une durée de deux mois.

Là encore, il en ressort que l'ordonnance a vocation à s'appliquer au plus grand nombre de contrats, puisqu'elle s'applique à des contrats conclus antérieurement à sa publication et jusqu'à une date postérieure à la fin de l'état d'urgence sanitaire.

2 – Dans quels cas les règles édictées par l'ordonnance ont-elles vocation à s'appliquer ?

Le deuxième alinéa de l'article 1er de l'ordonnance précise que les règles ne sont pas d'application systématique à l'ensemble des contrats susvisés.

Précisément, « elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».

Le rapport au Président de la République précise ainsi que « l'application de ces dispositions requiert une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se trouvent les cocontractants qui devront justifier la nécessité d'y recourir ».

3 – Quels aménagements sont autorisés lorsqu'une procédure de passation est engagée sur le fondement du code de la commande publique ?

Déroger aux impératifs de délais de réception des candidatures et des offres

L'ordonnance prévoit que, pour les contrats soumis au code de la commande publique exclusivement et sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d'une durée suffisante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Par conséquent, sauf à démontrer que son besoin est trop urgent pour admettre un retard dans la procédure de passation, l'autorité contractante doit donc en principe prolonger les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours. La durée de la prolongation est laissée à l'appréciation des acheteurs.

Aménager les modalités de mise en concurrence

L'ordonnance prévoit également que lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l'autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats.

Si aucune précision n'est apportée sur les aménagements envisageables, on peut envisager la mise en place de négociations par visioconférence, etc.

4 – Que faire lorsque le contrat arrive à échéance en cours de période de crise sanitaire ?

L'article 3 de l'ordonnance répond directement à cette question pratique, en autorisant la prolongation des contrats arrivés à terme lorsque l'organisation d'une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

La prolongation est également admise pour les accords-cadres, au-delà du délai prévu par le code de la commande publique et pour les contrats de concession, sans examen préalable.

Si aucune durée n'est imposée pour la prolongation, l'ordonnance précise que celle-ci ne pourra excéder le délai butoir de deux mois à compter de la fin de l'état d'urgence sanitaire, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l'issue de son expiration.

5 – Quels aménagements peuvent être mis en place en cas de difficultés d'exécution du contrat par le titulaire du contrat ?

Assouplir les règles d'exécution financières des contrats publics

L'article 4 de l'ordonnance permet aux acheteurs de modifier, par avenant, les conditions de versement de l'avance. Il est précisé que les acheteurs peuvent notamment verser des avances d'un montant supérieur au taux maximal de 60 % prévu par le code de la commande publique.

En outre, les acheteurs ne sont pas tenus d'exiger la constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.

Prolonger le délai d'exécution du contrat

Sauf stipulation contractuelle plus favorable, Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l'article 1er, sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel

Exclure l'application des sanctions contractuelles

L'ordonnance prévoit expressément que, lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

En contrepartie, l'acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ses besoins les plus urgents, même si une clause d'exclusivité a été conclue avec le titulaire du marché initial. Ni la responsabilité contractuelle de l'acheteur ni celle du titulaire au titre de l'exécution du marché de substitution ne peuvent être engagées.

6 – Que se passe-t-il lorsque l'acheteur met fin au contrat ou le suspend, en conséquence de l'état d'urgence sanitaire ?

L'article 6 de l'ordonnance prévoit une procédure inédite afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques lorsque l'acheteur est conduit à suspendre le marché, voire à le résilier ou l'annuler.

- Dans l'hypothèse de l'annulation d'un bon de commande ou la résiliation du marché, le titulaire peut être indemnisé, par l'acheteur, des dépenses engagées lorsqu'elles sont directement imputables à l'exécution d'un bon de commande annulé ou d'un marché résilié ;

- Dans l'hypothèse de la suspension d'un marché à prix forfaitaire dont l'exécution est en cours, l'acheteur doit procéder sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. Les conséquences sur le contrat seront déterminées par un avenant à l'issue de la suspension ;

- Dans l'hypothèse de la suspension de l'exécution d'une concession, tout versement d'une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l'opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. Une indemnisation est prévue également lorsque le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d'exécution prévues au contrat, entrainant une charge financière manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.

Margaux Bouzac

Avocate senior - Cabinet Gossement Avocats