Certificats d’économies d’énergie : les certificats obtenus par fraude ne peuvent pas être annulés dans le compte du nouveau détenteur (Conseil d’Etat)    

Par un avis très attendu du 24 février 2021, le Conseil d'Etat a jugé que les certificats d'économies d'énergie (CEE) obtenus par fraude et cédés à un tiers ne peuvent pas faire l'objet d'une annulation dans le compte du nouveau détenteur (cf. CE avis, 24 février 2021, Sté Thévenin et Ducrot distribution, n°447326). Un arrêt qui résout autant de questions qu'il en pose et qui doit donc être lu avec attention.

 I. Le contexte juridique : la lutte contre la fraude aux CEE et les incertitudes quant à la responsabilité du « dernier détenteur »

Le dernier détenteur, un acteur extérieur à la réalisation de l'opération d'économies d'énergie. Les obligés – ou les personnes éligibles – obtiennent le plus souvent des CEE en réalisant des opérations d'économies d'énergie. Ils sont appelés « premiers détenteurs » des CEE. Néanmoins, les CEE peuvent également être acquis sur le marché des CEE, de gré à gré. Le plus souvent, les acquéreurs sont les obligés qui n'ont pas atteint leurs objectifs. Ce sont ces acquéreurs, extérieurs à la réalisation de l'opération, qui sont appelés « derniers détenteurs ».

La lutte contre la fraude aux CEE. Dans le cadre d'un contrôle a posteriori, les CEE délivrés par le Pôle national des certificats d'économies d'énergie (PNCEE) peuvent être annulés, lorsque des non-conformités sont constatées. Lorsque des pratiques frauduleuses sont constatées, l'annulation est systématique et des sanctions pénales sont encourues. Le développement de la fraude dans le cadre des CEE a en effet encouragé le législateur à prendre des mesures dissuasives.

Les conséquences de l'annulation des CEE pour le dernier détenteur. Dans ce contexte, se pose nécessairement la question de savoir quelles sont les incidences de l'annulation des CEE pour l'acheteur, qui n'est pas l'auteur de la fraude. Jusqu'à ce jour, cette question restait sans réponse, en raison d'un vide juridique. Une lettre d'information du Ministère de la Transition écologique de décembre 2017 rappelait néanmoins aux acheteurs de CEE « leur nécessaire devoir de vigilance ».

C'est précisément cette question qui a été posée au Conseil d'Etat et fait l'objet de l'avis ici commenté.

II. L'apport de l'arrêt du Conseil d'Etat : la fraude n'atteint pas le dernier détenteur des CEE

Dans les faits, une fraude manifeste aux CEE avait été constatée à l'occasion d'un contrôle de l'administration, dès lors que les opérations d'économies d'énergie déclarées n'avaient jamais été réalisées. Entre temps, l'auteur de la fraude avait cédé la majorité des CEE obtenus à des sociétés tierces, dont la société requérante.

Pour tirer les conséquences de la fraude, le Ministre de la Transition écologique avait retiré la décision d'octroi des certificats sur le fondement des dispositions de l'article L. 241-2 du code des relations entre le public et l'administration (CRPA) et procédé à l'annulation de ces certificats. Ces dispositions prévoient que « par dérogation aux dispositions du présent titre, un acte administratif unilatéral obtenu par fraude peut être à tout moment abrogé ou retiré ».

Le tribunal administratif de Dijon saisi a notamment demandé pour avis au Conseil d'Etat si, dans l'hypothèse où des certificats ont été obtenus par fraude de leur premier détenteur, l'administration peut se fonder sur cette fraude pour prononcer le retrait du volume correspondant inscrit sur le compte de la société détentrice de ces certificats, alors même qu'aucun élément ne permet de considérer que cette dernière était en mesure d'en connaître le caractère frauduleux lors de leur inscription sur son compte.

Suivant les conclusions du rapporteur public, le Conseil d'Etat a jugé que

« En l'absence de toute disposition du code de l'énergie l'y habilitant, le ministre chargé de l'énergie ne peut, dans l'hypothèse où des certificats d'économie d'énergie acquis de manière frauduleuse par leur premier détenteur ont été cédés à un tiers, faire procéder à l'annulation des certificats litigieux dans le compte du nouveau détenteur ».

Le raisonnement du Conseil d'Etat s'effectue en trois temps.

En premier lieu, le Conseil d'Etat a jugé que les dispositions spéciales du code de l'énergie priment sur les dispositions générales applicables à l'abrogation et au retrait des actes administratifs figurant au code des relations entre le public et l'administration (CRPA). Reprenant à son compte les conclusions du rapporteur public, le Conseil d'Etat a affirmé que les dispositions spéciales du code de l'énergie définissent, de manière exhaustive, l'ensemble des conséquences légales susceptibles de résulter de la fraude :

« 4. Il résulte des dispositions du code de l'énergie citées aux points 1 et 2 ci-dessus qu'en définissant, aux articles L. 222-2 et L. 222-8 du code de l'énergie, les sanctions administratives et pénales auxquelles s'expose l'auteur d'un manquement aux dispositions législatives et règlementaires relatives aux certificats d'économies d'énergie, le législateur a déterminé l'ensemble des conséquences légales susceptibles d'être tirées d'un tel manquement ».

En deuxième lieu et par voie de conséquence, le Conseil d'Etat a jugé que les dispositions spéciales du code de l'énergie excluent que le ministre puisse se fonder sur l'article L. 241-2 du CRPA pour annuler les certificats entre les mains du premier détenteur :

« 5. Par suite, lorsque le ministre chargé de l'énergie établit que des certificats d'économies d'énergie ont été obtenus de manière frauduleuse par leur premier détenteur, il peut prononcer à l'encontre de celui-ci, dans les conditions et selon la procédure prévues au code de l'énergie, les sanctions mentionnées à l'article L. 222-2 de ce code et notamment, en application du 3° de cet article, l'annulation des certificats d'économie d'énergie qu'il détient, pour un volume égal à celui concerné par la fraude. Mais ces dispositions particulières font obstacle à ce que le ministre puisse, indépendamment de leur mise en oeuvre, prononcer le retrait de la décision d'octroi des certificats sur le fondement des dispositions générales de l'article L. 241-2 du code des relations entre le public et l'administration citées au point 3 et à ce qu'il procède à l'annulation de ces certificats en conséquence de ce retrait».

En troisième lieu et suivant le même raisonnement, le Conseil d'Etat a conclu que les mêmes dispositions interdisent également au Ministre d'utiliser cet article pour annuler les CEE entre les mains de tiers auxquels ils auraient été cédés :

« 6. Il s'ensuit qu'en l'absence de toute disposition du code de l'énergie l'y habilitant, le ministre chargé de l'énergie ne peut, dans l'hypothèse où des certificats d'économie d'énergie acquis de manière frauduleuse par leur premier détenteur ont été cédés à un tiers, faire procéder à l'annulation des certificats litigieux dans le compte du nouveau détenteur ».

Dans ces circonstances, le Conseil d'Etat a écarté la possibilité, pour l'administration, de prononcer le retrait du volume de CEE acquis par le dernier détenteur.

Par cette décision, le Conseil d'Etat vient donc combler un vide juridique. En pratique, cette décision très protectrice des droits du dernier détenteur, aura beaucoup de répercussions, dans la mesure où les annulations de CEE pour fraude se multiplient.

III. Les questions en suspens

Si la décision constitue un apport indéniable dans le cadre du dispositif des certificats d'économies d'énergie, plusieurs questions restent en suspens.

En premier lieu, sur un plan strictement juridique, exclure l'application du régime général de l'abrogation et du retrait interroge. En effet, cette décision se fonde sur l'affirmation du Conseil d'Etat selon laquelle les dispositions spéciales du code de l'énergie définissent l'ensemble des conséquences légales susceptibles de résulter de la fraude.

Pourtant, les articles L. 222-2 et L. 222-8 du code de l'énergie énumèrent exclusivement les sanctions susceptibles d'être mises en œuvre dans le cadre du dispositif des CEE. Néanmoins, aucune disposition spécifique au cadre juridique des CEE n'encadre le retrait des CEE lorsque celui-ci n'a pas une vocation répressive, comme c'est le cas à l'égard des derniers détenteurs.

En deuxième lieu, le Conseil d'Etat ne permet pas de combler en totalité le vide juridique relatif au dernier détenteur. En particulier, la question de savoir quelles sont les conséquences juridiques de l'annulation des CEE lorsqu'une non-conformité – non frauduleuse – est constatée, n'est pas résolue.

En troisième lieu, dans le cas d'espèce, le rapporteur public insiste, dans ses conclusions, sur la bonne foi du dernier détenteur lors de l'acquisition des CEE. Il apparait en effet peu légitime de faire peser les conséquences de la fraude sur les tiers de bonne foi.

Reste l'hypothèse où le dernier détenteur est informé de la pratique frauduleuse. A priori, en application de cette décision, le ministre de la Transition écologique ne dispose désormais d'aucune voie de droit pour retirer les CEE indûment acquis. A notre sens, adopter une disposition législative spécifique au cas du dernier détenteur, comme cela avait été discuté dans le cadre des débats sur la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, aurait été préférable.

Margaux Bouzac

Avocate - cabinet Gossement Avocats