Biométhane : des projets de décret et d'arrêté pour réformer le régime du contrat d'achat et du tarif d'achat

 Résumé

Le projet de décret réforme le régime juridique du contrat d'achat de biométhane en prévoyant :

• La limitation du bénéfice d'achat aux installations d'une capacité maximale de production inférieure ou égale à 300 normo mètre cube par heure ;
• le renforcement des conditions préalables à la signature d'un contrat d'achat ;
• la limitation des variations à 30% de la capacité maximale de production de biométhane, fixée dans le contrat initial ;
• une adaptation des délais de mise en service (allongement de 7 mois du délai pour les contrats d'obligation d'achat signés avant le 12 mars 2019) ;
• l'obligation d'appliquer un modèle de contrat d'achat.

Le projet d'arrêté réforme le dispositif du tarif d'achat en prévoyant :

• une réduction du tarif d'achat pour les installations bénéficiant d'une aide à l'investissement de l'ADEME
• une trajectoire de réduction du tarif d'achat à hauteur de 2% par an et un mécanisme de réduction dynamique du tarif d'achat en fonction des signatures de contrats d'obligation d'achat
• un mécanisme de révision du tarif par la CRE.

I. Sur la réforme du régime juridique du contrat d'achat de biométhane par le projet de décret

La limitation du bénéfice d'achat aux installations d'une capacité maximale de production inférieure ou égale à 300 normo mètre cube par heure. L'article 1er du projet de décret prévoit de modifier la rédaction de l'article D446-4 du code de l'énergie de manière à réserver le bénéfice du contrat d'achat à certaines installations :

"Peut bénéficier du contrat d'achat mentionné à l'article D. 446-8 une installation de production d'une capacité maximale de production inférieure ou égale à 300 normo mètre cube par heure, mise en service, au sens de l'article D. 446-10, pour la première fois après le 22 novembre 2011 et dont les éléments principaux (chaudière, moteurs, turbines, alternateur, éléments nécessaires à la production, l'épuration et le stockage du biogaz) n'ont jamais servi à une production volontaire de biogaz ou permis la valorisation énergétique d'une production de biogaz, exception faite des éléments de récupération du biogaz dans le cadre d'une production fatale issue d'une installation de stockage de déchets non dangereux."

Le rapport de présentation au Conseil supérieur de l'énergie des projets de décret précise que cette limitation a pour objet de "d'orienter dés à présent les projets de grande taille vers la préparation des futurs appels d'offres."

La suppression du récépissé ADEME. Le projet de décret prévoit d'abroger les articles D. 446-5 à 446-7 du code de l'énergie. Par voie de conséquence, la rédaction de l'article D.446-8 du code de l'énergie serait ainsi modifiée de manière à supprimer la référence au récépissé ADEME :

"Les relations entre le producteur et l'acheteur de biométhane font l'objet d'un contrat d'achat reprenant les conditions définies par l'arrêté mentionné à l'article D. 446-12 en vigueur à la date de signature du contrat.

L'attestation mentionnée à l'article D. 446-3 et le récépissé mentionné à l'article D. 446-7 sont annexés est annexée au contrat d'achat.

Le contrat d'achat précise les caractéristiques principales du site de production, notamment celles mentionnés aux 2°, 3°, 4°, 5° et 9° de l'article D. 446-3."

La création de la condition relative à l'obtention de l'autorisation ICPE et du permis de construire. Ainsi que le précise le rapport de présentation, le projet de décret prévoit un renforcement des conditions préalables à la signature d'un contrat d'achat, avec l'ajout de l'achèvement des procédures relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) et l'obtention du permis de construire

L'article 1er du projet de décret prévoit de modifier ainsi la rédaction de l'article D. 446-10 du code de l'énergie

"Le contrat d'achat est conclu à la demande du producteur, à la suite de l'obtention de l'attestation et du récépissé mentionnés, respectivement, aux articles D. 446-3 et D. 446-7, l'attestation mentionnée à l'article D. 446-3, pour une installation ayant fait l'objet de l'autorisation, de l'enregistrement ou de la déclaration mentionnés aux articles L. 512-1, L. 512-7 et L. 512-8 du code de l'environnement et pour laquelle un permis de construire a été délivré pour une durée de quinze ans à compter de la mise en service de l'installation.

Cette mise en service doit avoir lieu dans un délai de trois ans à compter de la date de signature du contrat d'achat. En cas de dépassement de ce délai, la durée du contrat d'achat est réduite de la durée de ce dépassement.

L'énergie éventuellement livrée au cocontractant, avant la prise d'effet du contrat d'achat, notamment dans le cadre d'essais d'injection préalables à la mise en service, peut être rémunérée sans ouvrir droit ni à la rémunération, ni à la compensation propres à ce contrat.

Ainsi, le demandeur d'un contrat d'achat devra justifier de l'obtention préalable d'une autorisation ICPE (autorisation, enregistrement ou déclaration) et d'un permis de construire. Le rapport précise ici : "Ce renforcement vise à éviter les signatures de contrats d'obligation d'achat pour des projets non matures, pour lesquels il existe un doute sur la possibilité de mise en service dans le délai réglementaire de trois ans."

L'encadrement des possibilités de modification du contrat d'achat. L'article 1er du projet de décret prévoit de créer un nouvel article D. 446-10-1 au sein du code de l'énergie pour encadrer les possibilités de modification, par avenant, du contrat d'achat de biométhane.

"Si le contrat d'achat a été signé, il peut être modifié par avenant.

Seuls les éléments suivants peuvent faire l'objet d'une modification :

- les données relatives au producteur ;

- les données relatives à l'acheteur ;

- la capacité maximale de production de biométhane de l'installation dans la limite de 30% de la capacité maximale de production fixée dans le contrat initial, et dans la limite d'une modification au maximum par période de 24 mois ;

- les autres éléments éventuellement prévus par les arrêtés mentionnés à l'article D. 446-12. "

Non seulement le contrat d'achat doit être rédigé à partir d'un modèle établi par l'administration mais, en outre, son contenu ne pourra être modifié qu'en fonction de ces dispositions de l'article 446-10-1 du code de l'énergie. Ce qui tend à réduire sensiblement la liberté contractuelles des parties au contrat.

Un modèle obligatoire de contrat d'achat. L'article 1er du projet de décret devrait préciser à l'article D.446-11 du code de l'énergie que les modèles de contrat d'achat ne seront plus indicatifs :

"Les ministres chargés de l'énergie et de l'économie approuvent des modèles indicatifs de contrat d'achat de biométhane après consultation des organisations représentatives des fournisseurs de gaz naturel au sens des articles L. 443-1 et suivants et des producteurs de biométhane et après avis de la Commission de régulation de l'énergie."

Concrètement, si ces modèles ne sont plus indicatifs, il sera prudent de les considérer comme obligatoires. La lecture de l'article 4 du projet d'arrêté tarifaire (cf. ci-dessous) confirme cette analyse.

La limitation des variations à 30% de la capacité maximale de production de biométhane, fixée dans le contrat initial. L'article 2 du projet de décret doit retenir l'attention. Il n'est pas prévu de le codifier, de telle sorte qu'il ne sera pas mentionné dans le code de l'énergie, sauf peut être en note de bas de page de l'éditeur. Il est ainsi rédigé :

"Par dérogation à l'article D. 446-10-1 du code de l'énergie, la capacité maximale de production de biométhane fixée dans un contrat d'achat dont la date de signature est antérieure à la date de publication du présent décret peut être modifiée par avenant dans la limite de 30% de la capacité maximale de production fixée dans le contrat à la date de publication du présent décret, et dans la limite d'une modification au maximum par période de 24 mois."

L'allongement de 7 mois du délai de mise en service pour les contrats d'obligation d'achat signés avant le 12 mars 2019. L'article 3 du projet de décret précise ici :

"Par dérogation au deuxième alinéa de l'article D. 446-10 du code de l'énergie, pour les contrats d'achat dont la date de signature est comprise entre le 12 mars 2017 et le 12 mars 2019, la prise d'effet du contrat d'achat doit intervenir dans un délai de trois ans et sept mois à compter de la date de signature du contrat d'achat.
En cas de dépassement de ce délai, la durée du contrat d'achat est réduite de la durée de ce dépassement."

Le rapport précise sur ce point : "Le projet de décret prévoit également une adaptation des délais de mise en service afin de ne pas pénaliser les projets dont les travaux ont pu prendre du retard du fait de la crise sanitaire, avec un allongement de 7 mois du délai pour les contrats d'obligation d'achat signés avant le 12 mars 2019, soit un an avant le début de la période d'urgence sanitaire."

II. Sur la réforme du tarif d'achat par le projet d'arrêté

L'abrogation de l'arrêté tarifaire du 23 novembre 2011. Pour mémoire, les conditions d'achat du biométhane sont actuellement fixées par l'arrêté du 23 novembre 2011 "fixant les conditions d'achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel". L'article 11 du projet d'arrêté appelé à lui succéder précise

"Sans préjudice de son application aux contrats d'achat en cours à la date de publication du présent arrêté, l'arrêté du 23 novembre 2011 fixant les conditions d'achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel est abrogé."

Si ces dispositions devaient entrer en vigueur ainsi rédigées : les contrats signés avant la date de publication du nouvel arrêté continueraient de relever de l'arrêté du 23 novembre 2001. Les contrats signés postérieurement relèveraient du nouvel arrêté.

Les installations éligibles au tarif d'achat. A la différence du précédent arrêté tarifaire du 23 novembre 2011, le prochain devrait lister les installations pour lesquelles un contrat d'achat peut être demandé :

"Le présent arrêté fixe les conditions de l'obligation d'achat à un tarif réglementé :
1° du biométhane produit par la méthanisation en digesteur de produits ou déchets non dangereux, hors matières résultant du traitement des eaux usées urbaines ou industrielles, et injecté dans un réseau de gaz naturel, par des installations présentant une capacité maximale de production inférieure ou égale à 300 Nm3/h et situées en métropole continentale ;
2° du biométhane produit par la méthanisation en digesteur de produits ou déchets non dangereux, y compris des matières résultant du traitement des eaux usées urbaines ou industrielles, et injecté dans un réseau de gaz naturel, par des installations présentant une capacité maximale de production inférieure ou égale à 300 Nm3/h et situées en métropole continentale ;
3° du biométhane produit en installations de stockage de déchets non dangereux à partir de déchets ménagers et assimilés présentant une capacité maximale de production inférieure ou égale à 300 Nm3/h et situées en métropole continentale.
Les installations de production mises en service avant la date de publication du présent arrêté, ou qui ont déjà produit du biogaz à des fins d'autoconsommation, de production d'électricité ou dans le cadre d'un contrat commercial ne peuvent bénéficier d'un contrat d'achat dans les conditions prévues par le présent arrêté."

Le contenu du modèle de contrat. l'arrêté tarifaire confirme et précise le projet de décret : le contrat d'achat devra bien être rédigé à partir d'un modèle qui ne sera plus indicatifs mais, manifestement, obligatoire. L'article 4 du projet d'arrêté tarifaire précise :

"Le contrat d'achat est établi sur la base du modèle mentionné à l'article D. 446-11 du code de l'énergie. Il précise :

1° L'intitulé de l'arrêté ministériel en application duquel la demande de contrat est faite ;

2° Les données relatives au producteur telles que définies à l'article 3 ;

3° La localisation de l'installation de production ;

4° La capacité maximale de production, exprimée en Nm3/h.

La date de signature du contrat d'achat mentionné à l'article D. 446-8 du code de l'énergie détermine le tarif d'achat applicable à une installation de production de biométhane.

Le tarif d'achat applicable à l'installation de production est défini en annexe."

Prise d'effet et durée du contrat d'achat. Les projets de décret et d'arrêté harmonisent le vocabulaire juridique employé : il ne sera plus question d'"entrée en vigueur" mais bien de "prise d'effet" du contrat. L'article 6 du projet d'arrêté précise que la durée du contrat est de quinze années et que sa prise d'effet correspond à sa date de mise en service :

"Le contrat d'achat est conclu pour une durée de quinze ans à compter de la date de sa prise d'effet.

La date de prise d'effet est fixée par un avenant au contrat d'achat. Elle correspond à la date de mise en service de l'installation.

La prise d'effet du contrat d'achat doit avoir lieu dans un délai de trois ans à compter de la date de signature de ce contrat. En cas de dépassement de ce délai, la durée du contrat d'achat est réduite de la durée de ce dépassement."

Modification des caractéristiques de l'installation. L'article 7 du projet d'arrêté précise les conditions de modification des caractéristiques de l''installation objet du contrat d'achat :

"Si une modification des caractéristiques de l'installation de production postérieure à l'élaboration du contrat modifie le tarif d'achat auquel l'installation de production est éligible, le contrat est modifié par avenant.
La capacité maximale de production de biométhane de l'installation peut être modifiée par avenant dans les conditions mentionnées à l'article D. 446-10-1 du code de l'énergie, sans dépasser 300 Nm3/h."

La définition du du tarif d'achat. L'article 9 du projet d'arrêté, à lire avec l'annexe, précise :

"Sur un mois calendaire, le tarif d'achat est applicable au biométhane livré au cocontractant jusqu'à une production mensuelle maximale PMM définie ci-après :
PMM=C_max×NH×〖PCS〗_moyen
formule dans laquelle :
1° Cmax est la capacité maximale de production de biométhane de l'installation ;
2° NH est le nombre d'heures au cours du mois calendaire ;
3° PCSmoyen est le pouvoir calorifique supérieur moyen du biométhane injecté par l'installation au cours du mois calendaire.
Le biométhane éventuellement livré au cocontractant pendant un mois calendaire en dépassement de la production mensuelle maximale PMM peut être rémunéré sans ouvrir droit ni aux tarifs, ni à la compensation propres au contrat d'achat mentionné à l'article D. 446-8 du code de l'énergie."

La révision du tarif d'achat. A l'image de ce qui est prévu pour d'autres énergies comme le solaire, le projet d'arrêté tarifaire prévoit un mécanisme de révision du tarif par la commission de régulation de l'énergie. L'article 10 du projet d'arrêté devrait disposer :

"A la fin de chaque trimestre, chaque cocontractant transmet à la Commission de régulation de l'énergie, dans un délai de quinze jours à compter de la fin du trimestre, un bilan établi selon le modèle donné au IX de l'annexe du présent arrêté des contrats d'achat en cours, des demandes de contrat d'achat, des contrats signés, des prises d'effet de contrat, des contrats ayant fait l'objet d'un avenant modifiant la production annuelle prévisionnelle de l'installation de production, des contrats résiliés et des contrats arrivés à échéance au cours du trimestre écoulé.
Dans un délai de sept jours à compter de la réception des bilans mentionnés à l'alinéa précédent, la Commission de régulation de l'énergie :
1° transmet au ministre chargé de l'énergie le nombre de demandes de contrats d'achat, de contrats signés, des prises d'effet de contrat, de contrats ayant fait l'objet d'un avenant modifiant la production annuelle prévisionnelle de l'installation de production, de contrats résiliés et de contrats arrivés à échéance au cours du trimestre écoulé, la somme des capacités maximales de production correspondantes, ainsi que la valeur du coefficient SN résultant de l'application du IV de l'annexe du présent arrêté, l'indice N représentant le trimestre sur lequel portent les bilans ;
2° publie en ligne sur son site internet les valeurs des coefficients visés à l'alinéa précédent et la valeur du coefficient K visé au IV de l'annexe du présent arrêté. Elle tient à jour sur son site internet un tableau représentant l'ensemble des coefficients déjà publiés."

Arnaud Gossement

Avocat associé - docteur en droit

Professeur associé à l'Université Paris I