Biodiversité : publication de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages

 Ce texte est structuré de la manière suivante :

• Titre Ier Principes fondamentaux
• Titre II Gouvernance de la biodiversité
• Titre III Agence française pour la biodiversité
• Titre IV Gouvernance de la politique de l'eau
• Titre V Accès aux ressources génétiques et partage juste et équitable des avantages
• Titre VI Espaces naturels et protection des espèces
• Titre VII Paysage

La présente note a vocation à présenter certains des principaux éléments de ce texte. Nous reviendrons ultérieurement sur certaines des dispositions les plus importantes de cette loi.

Introduction. Publiée au cœur de l'été, la loi du 8 août 2016 ne devrait sans doute pas défrayer la chronique. Il s'agit cependant d'une loi importante dont l'étude est requise, notamment par les acteurs économiques.

Toutefois, certaines mesures que comporte cette loi ont d'ores et déjà retenu l'attention des médias telles :

• l'interdiction de l'utilisation de produits phytopharmaceutiques contenant une ou des substances actives de la famille des néonicotinoïdes et de semences traitées avec ces produits, à compter du 1er septembre 2018 ;
• l'interdiction des « bâtonnets ouatés à usage domestique dont la tige est en plastique » à compter du 1er janvier 2020;
• ou bien encore l'interdiction de « cosmétiques rincés à usage d'exfoliation ou de nettoyage comportant des particules plastiques solides » au plus tard le 1er janvier 2018.

Pour l'essentiel, comme la plupart des lois récentes relatives à la protection de l'environnement, cette loi constitue davantage une loi d'adaptation que de révolution du droit de l'environnement, ce dont on ne lui fera pas nécessairement le reproche. Dans sa philosophie, elle reste fidèle à l'esprit à l'approche anthropocentrique de la nature, déjà développée dans la Charte de l'environnement et s'éloigne donc un peu, en cela, de l'esprit de la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature.

La grande majorité des dispositions de ce texte procède à la confirmation ou à l'ajustement de dispositifs juridiques existants. Par ailleurs, cette nouvelle loi comporte, pour beaucoup, un volume important de dispositions relatives à la gouvernance et à l'organisation des administrations en charge des politiques de la biodiversité et de l'eau. La création de l'Agence français de la biodiversité en est l'exemple désormais le plus connu. Les dispositions relatives aux parcs naturels régionaux ou aux établissements publics de coopération environnementale en témoignent également.

Du point de vue des entreprises dont l'activité est susceptible de produire des incidences pour l'état de la biodiversité, cette loi doit retenir l'attention sur, notamment, les éléments suivants.

• La définition du terme "biodiversité" ;
• L'inscription du principe de non régression au titre des principes directeurs du droit de l'environnement;
• La définition du régime de responsabilité pour réparation du préjudice écologique ;
• La confirmation de la possibilité pour le règlement du plan local d'urbanisme de protéger des « espaces de continuités écologiques » ;
• La création d'un régime juridique des obligations de compensation écologique (articles L.163-1 et s du code de l'environnement) ;
• La création du régime juridique des obligations réelles environnementales (article L.132-3 du code de l'environnement) ;
• La création de « zones prioritaires pour la biodiversité » (article L.411-2 du code de l'environnement) dont le régime juridique sera calqué sur celui des zones d'érosion ;
• L'obligation de végétalisation ou la production d'énergie renouvelable sur les toitures des bâtiments commerciaux. (article L. 111-19 du code de l'urbanisme)
• La modification du code de la propriété intellectuelle par conséquence du protocole de Nagoya sur l'accès aux ressources génétiques
• La précision de la définition et du régime juridique de protection du paysage

I. La définition de la "biodiversité"

La loi du 8 août 2016 va inscrire, à l'article L.110-1 du code de l'environnement, une définition précise de la biodiversité :

"On entend par biodiversité, ou diversité biologique, la variabilité des organismes vivants de toute origine, y compris les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques, ainsi que les complexes écologiques dont ils font partie. Elle comprend la diversité au sein des espèces et entre espèces, la diversité des écosystèmes ainsi que les interactions entre les organismes vivants."

On regrettera simplement que les vocables "diversité biologique" et "biodiversité" continuent de co-exister en droit de l'environnement. Une harmonisation des expressions aurait été appréciable.
La précision de la définition de la "biodiversité" est certainement utile. Elle le sera notamment pour les auteurs d'études d'impact.

II. De nouveaux principes directeurs du droit de l'environnement.

La loi n°2016-1087 du 8 août 2016 complète la définition de principes directeurs existants et ajoute à leur liste figurant à l'article L.110-1 du code de l'environnement, de nouveaux principes directeurs. Il convient de rappeler que les principes directeurs du droit de l'environnement ont vocation à assurer l'autonomie et la cohérence du droit de l'environnement en orientation la rédaction des textes à venir, qu'ils soient de nature législative ou réglementaire.

Est tout d'abord défini un nouveau principe de solidarité écologique :

« 6° Le principe de solidarité écologique, qui appelle à prendre en compte, dans toute prise de décision publique ayant une incidence notable sur l'environnement des territoires concernés, les interactions des écosystèmes, des êtres vivants et des milieux naturels ou aménagés ; »

Le législateur a également consacré un principe de l'utilisation durable ainsi rédigé :

« 7° Le principe de l'utilisation durable, selon lequel la pratique des usages peut être un instrument qui contribue à la biodiversité ; »

L'article L.110-1 du code de l'environnement comprendra également un principe de complémentarité entre l'environnement et l'agriculture :

« 8° Le principe de complémentarité entre l'environnement, l'agriculture, l'aquaculture et la gestion durable des forêts, selon lequel les surfaces agricoles, aquacoles et forestières sont porteuses d'une biodiversité spécifique et variée et les activités agricoles, aquacoles et forestières peuvent être vecteurs d'interactions écosystémiques garantissant, d'une part, la préservation des continuités écologiques »

Ces principes sont, à notre sens, plus proches de la déclaration politique que du principe directeur au sens strict de cette expression. Toutefois, d'autres principes inscrits dans la loi du 8 août 2016 auront sans doute une portée normative plus précise.

Le principe de prévention et l'objectif "zéro perte nette de biodiversité". Le législateur a souhaité établir un lien plus clair encore, entre le principe de prévention et un "objectif d'absence de perte nette de biodiversité":

« 2° Le principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d'éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu'elle fournit ; à défaut, d'en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n'ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées. » ;

« Ce principe doit viser un objectif d'absence de perte nette de biodiversité, voire tendre vers un gain de biodiversité »

La consécration du principe de non régression. Au titre des principes directeurs du droit de l'environnement, la loi retiendra sans doute d'abord l'attention par la création du « principe de non régression ». Création précédée de longs et vifs débats. La loi dote ainsi le droit de l'environnement d'un nouveau principe directeur, inscrit à l'article L.110-1 du code de l'environnement, aux côtés, par exemple, des principes de prévention ou de précaution. Il s'agit du principe de non régression ainsi défini :

« 9° Le principe de non-régression, selon lequel la protection de l'environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement, ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment. »

Il appartiendra au législateur et au Juge de préciser le sens et la portée du principe de non régression qui, rappelons-le, s'impose d'abord aux pouvoirs législatifs et réglementaires. Il n'a pas pour conséquence de créer immédiatement de nouvelles obligations ou de nouvelles responsabilités pour les personnes privées. A notre sens, ce principe doit d'abord amener l'Etat à mieux évaluer l'impact de ses décisions publiques pour les objectifs et les principes définis au sein du code de l'environnement. Ce qui, au demeurant, pourrait également contribuer à la simplification de ce droit. Le principe de non régression ne doit pas être synonyme d'inflation normative, l'efficacité de cette dernière pour protéger l'environnement n'étant pas démontrée.

Enfin, précisons que ce principe, de valeur législative, doit être interprété au regard, notamment, des droits et principes de la Charte constitutionnelle de l'environnement dont l'article 6 consacre le principe de conciliation en ces termes : « Article 6. Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. »

III. Le régime juridique de la réparation du préjudice écologique

La loi n°2016-1087 du 8 août 2016 n'a pas créé le régime juridique de réparation du préjudice écologique : il existait déjà et a déjà été mis en œuvre par la Cour de cassation. L'apport de la loi du 8 août 2016 est de donner un fondement législatif à ce régime dont certains de ses éléments sont, dans le même temps, précisés. Plus précisément : la loi sur la biodiversité ne créé pas le préjudice écologique mais précise, au sein du code civil, certaines règles de procédure qui s'imposeront aux parties au procès et au Juge.

Il est au demeurant assez étrange d'avoir choisi d'inscrire le préjudice écologique au sein du code civil pour, en réalité, ne créer que de nouvelles règles de procédures qui auraient pu être inscrites dans des codes de procédure.

Toujours est il que le code civil comprendra prochainement un nouveau Titre : "De la réparation du préjudice écologique". Ces nouvelles dispositions tendent à confirmer dans la loi la jurisprudence de la Cour de cassation. Du strict point de vue juridique, le préjudice écologique existait déjà en droit et sa réparation était déjà assurée, avec grande prudence, par le Juge judiciaire. Du point de vue politique, le Parlement, au-delà du clivage majorité/opposition a entendu graver dans le marbre de la loi, ce nouveau régime de responsabilité. Il s'agit donc d'abord d'une avancée politique. Qui a pu susciter des inquiétudes qui, à notre sens, ne sont pas tout à fait justifiées. La jurisprudence ne devrait pas être profondément modifiée par cette consécration législative. En réalité, insistons sur le fait que l'apport de ces nouvelles disposition ne tient pas à la définition du sens ou de la portée du préjudice écologique mais à la précision des règles de procédure applicables à l'action en demande de réparation du préjudice écologique. Il est ici surprenant que le législateur introduise, non dans un code de procédure mais dans le code civil, des règles de procédure spécifiques à la réparation du préjudice écologique.

Le nouvel article 1386-19 du code civil précisera désormais que « Toute personne responsable d'un préjudice écologique est tenue de le réparer. » On regrettera ici que le fondement de ce régime de responsabilité ne soit pas précisé.

Le nouvel article 1386-20 du code civil précise la définition du préjudice réparable : « Est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement. » Les débats parlementaires ont principalement porté sur le caractère « non négligeable de l'atteinte ». L'expression « non négligeable » était celle retenue par le Juge : tous les préjudices écologiques ne sont pas pour autant des préjudices réparables. L'atteinte aux écosystèmes ou aux « bénéfices collectifs tirés par l'homme de l'environnement » doit être « non négligeable ».

Le nouvel article 1386-21 du code civil définit les conditions de l'action en réparation qui est largement ouverte : « L'action en réparation du préjudice écologique est ouverte à toute personne ayant qualité et intérêt à agir, telle que l'État, l'Agence française pour la biodiversité, les collectivités territoriales et leurs groupements dont le territoire est concerné, ainsi que les établissements publics et les associations, agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d'introduction de l'instance, qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de l'environnement".

Le nouvel article 1386-22 du code civil est relatif aux conditions de réparation du préjudice écologique. C'est sans doute ici que le législateur s'est le plus écarté de la jurisprudence de la Cour de cassation. L'article précité dispose en effet :

« La réparation du préjudice écologique s'effectue par priorité en nature.
« En cas d'impossibilité de droit ou de fait ou d'insuffisance des mesures de réparation, le juge condamne le responsable à verser des dommages et intérêts, affectés à la réparation de l'environnement, au demandeur ou, si celui-ci ne peut prendre les mesures utiles à cette fin, à l'État.
« L'évaluation du préjudice tient compte, le cas échéant, des mesures de réparation déjà intervenues, en particulier dans le cadre de la mise en œuvre du titre VI du livre Ier du code de l'environnement. »

On notera que le juge judiciaire doit tout d'abord rechercher à réparer le préjudice écologique réparable « par priorité en nature ». Ce qui s'avèrera sans doute d'une extrême complexité juridique et scientifique, a fortiori lorsque le préjudice s'est réalisé des années avant la sanction ou lorsqu'il est toujours en cours de réalisation.

Le nouvel article 1386-23 du code civil définit un régime spécifique d'astreinte : « En cas d'astreinte, celle-ci est liquidée par le juge au profit du demandeur, qui l'affecte à la réparation de l'environnement ou, si le demandeur ne peut prendre les mesures utiles à cette fin, au profit de l'État, qui l'affecte à cette même fin.
Le juge se réserve le pouvoir de la liquider".

Le nouvel article 1386-24 du code civil consacre l'existence d'un préjudice réparable lié à une action de réduction ou de prévention du préjudice écologique « Les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage, pour éviter son aggravation ou pour en réduire les conséquences constituent un préjudice réparable. » Au terme des débats parlementaires, le législateur a finalement choisi d'ôter la précision selon laquelle ces dépenses doivent être raisonnables pour être réparables.

Le nouvel article 1386-25 du code civil précise quels sont les pouvoirs du juge, hors les mesures de réparation du préjudice écologique : « Indépendamment de la réparation du préjudice écologique, le juge, saisi d'une demande en ce sens par une personne mentionnée à l'article 1386-19-2 1386-21, peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou faire cesser le dommage. »

Aux termes du nouvel article 2226-1 du code civil, l'action en réparation du préjudice écologique se prescrit par dix ans : « Art. 2226-1. – L'action en responsabilité tendant à la réparation du préjudice écologique réparable en application du titre IV ter du présent livre se prescrit par dix ans à compter du jour où le titulaire de l'action a connu ou aurait dû connaître la manifestation du préjudice écologique. »

Le législateur ayant fait le choix d'inscrire ce nouveau régime de responsabilité dans le code civil – choix à notre sens contestable -, il a pris soin d'introduire une disposition de coordination à l'article L.164-2 du code de l'environnement. L'administration qui ordonne, sur le fondement du code de l'environnement, des mesures de réparation du préjudice écologique, devra tenir compte des mesures éventuellement ordonnées par un juge : « Art. L. 164-2. – Les mesures de réparation prises en application du présent titre tiennent compte de celles intervenues, le cas échéant, en application du titre IV ter du livre III du code civil. »

Enfin, l'entrée en vigueur de ce nouveau régime de responsabilité est ainsi organisée : "Les articles 1386-19 à 1386-25 et 2226-1 du code civil sont applicables à la réparation des préjudices dont le fait générateur est antérieur à la publication de la présente loi. Ils ne sont pas applicables aux préjudices ayant donné lieu à une action en justice introduite avant cette publication."

V. La confirmation des "espaces de continuités écologiques" en droit de l'urbanisme

La notion de continuité écologique n'est pas nouvelle en droit de l'environnement. Les schémas régionaux de cohérence écologique ont notamment pour objet de les identifier et de les mettre en valeur. La loi relative à la biodiversité place cette notion en tête du code de l'environnement, à l'article L.110-2 dont le premier alinéa précisera : « Les lois et règlements organisent le droit de chacun à un environnement sain. Ils contribuent à assurer un équilibre harmonieux entre les zones urbaines et les zones rurales ainsi que la préservation et l'utilisation durable des continuités écologiques ».

Par ailleurs, une nouvelle section, intitulée « Espaces de continuités écologiques » est créée au sein du code de l'urbanisme (chapitre III du titre Ier du livre Ier). Le nouvel article L. 113-29 du code de l'urbanisme précise tout d'abord que le plan local peut classer en espaces de continuités écologiques, des éléments des trames verte et bleue:

« Les plans locaux d'urbanisme peuvent classer en espaces de continuités écologiques des éléments des trames verte et bleue, définies aux II et III de l'article L. 371-1 du code de l'environnement, qui sont nécessaires à la préservation ou à la remise en bon état des continuités écologiques. »

Les espaces de continuités écologiques pourront bénéficier d'instruments réglementaires de protection existants : "Art. L. 113-30. – La protection des espaces de continuités écologiques est assurée par les dispositions prévues au présent chapitre ou à la section 4 du chapitre Ier du titre V du présent livre, notamment aux articles L. 151-22, L. 151-23 ou L. 151-41, ou par des orientations d'aménagement et de programmation en application de l'article L. 151-7, en tenant compte des activités humaines, notamment agricoles."

A noter : l'article L.151-41 du code de l'urbanisme prévoyait déjà que le règlement du PLU peut délimiter des terrains sur lesquels sont institués : « 3° Des emplacements réservés aux espaces verts à créer ou à modifier ou aux espaces nécessaires aux continuités écologiques ».

VI. La végétalisation ou la production d'énergie renouvelable sur les toitures des bâtiments commerciaux

L'article L. 111-19 du code de l'urbanisme est complété par trois alinéas ainsi rédigés :

« Pour les projets mentionnés à l'article L. 752-1 du code de commerce, est autorisée la construction de nouveaux bâtiments uniquement s'ils intègrent :
« 1° Sur tout ou partie de leurs toitures, et de façon non exclusive, soit des procédés de production d'énergies renouvelables, soit un système de végétalisation basé sur un mode cultural garantissant un haut degré d'efficacité thermique et d'isolation et favorisant la préservation et la reconquête de la biodiversité, soit d'autres dispositifs aboutissant au même résultat ;
« 2° Sur les aires de stationnement, des revêtements de surface, des aménagements hydrauliques ou des dispositifs végétalisés favorisant la perméabilité et l'infiltration des eaux pluviales ou leur évaporation et préservant les fonctions écologiques des sols. »

Il appartiendra au pouvoir réglementaire de préciser les conditions de mise en œuvre de ces dispositions. Certains termes sont, toutefois, très imprécis : "soit d'autres dispositifs aboutissant au même résultat". Il sera sans doute délicat de comparer les "résultats" d'installations de production d'énergie renouvelable et de "systèmes de végétalisation". Il n'est pas certain que ce soit au moyen de ce type de nouvelle contrainte que progressera la performance énergétique du bâtiment commercial ou la lutte contre l'imperméabilisation des sols.

Arnaud Gossement

Cabinet Gossement Avocats