Appel d'offres pour centrales solaires sur bâtiments, serres et hangars agricoles et ombrières de parking de puissance comprise entre 100kWc et 8 MWc : l'avis de la Commission de régulation de l'énergie

La conclusion de l'avis exprimé par la Commission de régulation de l'énergie est la suivante :

"4. AVIS DE LA CRE

La CRE est défavorable :

 à la clause du cahier des charges autorisant l'augmentation de la puissance cible pour une période lorsque le volume total déposé dépasse largement la puissance cible initialement appelée ;

 à l'exigence des pièces relatives à l'autorisation d'urbanisme, qui est inutile et alourdit la préparation des offres par les candidats et leur instruction par la CRE, engendrant par ailleurs un risque élevé d'irrecevabilité. Cette exigence ne va pas dans le sens de l'objectif de simplification de la procédure d'appel d'offres pourtant visé par la récente réforme.

La CRE est favorable aux autres dispositions du cahier des charges sous réserve toutefois que le délai d'instruction soit porté à un mois et que le plan d'affaires soit ajouté à la liste des pièces à fournir par les candidats." (nous soulignons).

Cet avis est intéressant en ce qu'il souligne la part grandissante qu'occupe le droit de l'urbanisme dans la rédaction des cahiers des charges des appels d'offres destinés à encourager le développement de la production d'énergie solaire.

Pour mémoire, le cahier des charges de l'appel d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'Installations de production d'électricité à partir de l'énergie solaire "Centrales au sol de puissance comprise entre 500 kWc et 17 MWc" comporte lui aussi des dispositions précises sur l'éligibilité des projets à l'endroit des règles d'urbanisme. Au demeurant, l'exclusion des projets situés en zone agricole va sans doute au-delà des exigences du droit positif et de la jurisprudence.

Dans sa délibération du 1er septembre 2016 relative à l'appel d'offres pour les centrales sur bâtiments, serres et hangars agricoles et ombrières de parking, la CRE s'oppose de nouveau à ce que les candidats soient contraints de produire une autorisation d'urbanisme :

"Dans son avis du 3 février sur le décret modifiant la procédure d'appel d'offres, la CRE « observ[ait] que certaines pièces aujourd'hui exigées des candidats dès le dépôt de leurs dossiers de candidature ne sont pas nécessaires à la notation et au classement des offres. Pourtant, la fourniture de certaines de ces pièces requiert un effort significatif de la part des candidats, sans garantie de pouvoir mener à bien leur projet. L'exigence de la fourniture de ces pièces dans le dossier sous peine d'irrecevabilité crée un risque important d'élimination pour les candidats compte tenu de la complexité des dossiers ».

Tel est le cas de l'autorisation d'urbanisme, dont le projet de cahier des charges exige la fourniture par les candidats alors que la garantie financière d'exécution répond déjà à l'objectif d'écarter les projets dont la réalisation est incertaine. De plus, le retrait automatique de la décision de désignation – faute de constitution de la garantie financière dans les deux mois après la désignation des lauréats – renforce l'incitation à ne déposer que des projets suffisamment matures, pour lesquels une garantie sera obtenue sans difficulté de la part d'un établissement bancaire voire pour lesquels cette garantie ou un accord de principe a été obtenu en amont du dépôt de l'offre.

Au surplus, les cas dérogatoires engendrent une complexité d'instruction supplémentaire importante et représentent un niveau de formalisme disproportionné qui conduira nécessairement à l'élimination d'un grand nombre de projets qui auraient probablement pu se réaliser sans disposer de ces documents.

Dès lors, la CRE demande que l'exigence des pièces relatives à l'autorisation d'urbanisme soit supprimée.

À défaut, la CRE ne sera pas en mesure d'instruire les offres dans les délais prévus par le cahier des charges. "

Cet avis doit retenir l'attention en ce qu'il témoigne aussi et sans doute de la "crainte" de la CRE de devoir se prononcer sur la conformité d'un dossier de candidature aux règles du droit de l'urbanisme.

Les cahiers des charges des appels d'offres ont tendance à utiliser le droit de l'urbanisme comme un outil de sélection des projets. Plus encore, ces documents comportent parfois des règles qui vont au-delà des exigences du droit positif et de la jurisprudence. Tel est le cas par exemple s'agissant de l'inéligibilité des projets au sol en zone agricole.

Une fois de plus, les candidats sont fortement encouragés à s'assurer que leurs dossiers sont tout à fait conformes aux exigences ainsi renforcées du droit de l'urbanisme. 

Arnaud Gossement

Avocat associé - Cabinet Gossement Avocats