"Décret tertiaire" : suspension en référé de l'exécution du décret 9 mai 2017 relatif aux obligations d'amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire (Conseil d’Etat, 11 juillet 2017, n° 411578)

Il convient de relever que par une précédente ordonnance du 28 juin 2017, la Haute juridiction avait déjà partiellement ordonné la suspension de l'exécution du décret du 9 mai 2017 en tant qu'il comporte les mots « avant le 1er juillet 2017, ». Par cette nouvelle ordonnance, c'est l'exécution de l'intégralité de ce décret qui est suspendue.

I. Eléments de contexte relatif à la publication du décret du 9 mai 2017 dont l'exécution est suspendue

L'article 3 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 a introduit un nouvel article L. 111-10-3 du code de la construction et de l'habitation, aux termes duquel les bâtiments « existants à usage tertiaire ou dans lesquels s'exerce une activité de service public » doivent faire l'objet de travaux, en vue d'améliorer leur performance énergétique, dans un délai de huit ans à compter du 1er janvier 2012.

Un décret en Conseil d'Etat devait alors déterminer « la nature et les modalités de cette obligation de travaux, notamment les caractéristiques thermiques ou la performance énergétique à respecter, en tenant compte de l'état initial et de la destination du bâtiment, de contraintes techniques exceptionnelles, de l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite ou de nécessités liées à la conservation du patrimoine historique. Il précise également les conditions et les modalités selon lesquelles le constat du respect de l'obligation de travaux est établi et publié en annexe aux contrats de vente et de location ».

Cet article L. 111-10-3 a été complété par l'article 17 de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, qui précise d'une part, que l'obligation de rénovation est prolongée par période de dix ans, jusqu'en 2050 et d'autre part, que le décret en Conseil d'Etat pour la décennie à venir doit être publié au moins cinq ans avant son entrée en vigueur.

C'est dans ce contexte que le décret du 9 mai 2017 est publié. Ce décret crée, dans le chapitre I du titre III du livre Ier de la partie réglementaire du code de la construction et de l'habitation, une section 8, intitulée « Obligations d'amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments à usage tertiaire », comprenant les articles R. 131-38 à R. 131-50.

Il impose notamment la réalisation de travaux de rénovation énergétique des bâtiments d'ici le 1er janvier 2020.

II. La suspension de l'exécution du décret du 9 mai 2017

On rappelle qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, le juge administratif peut suspendre l'exécution d'une décision lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

En premier lieu, selon le juge des référés du Conseil d'Etat, la condition de l'urgence est ici remplie, en égard à « l'atteinte grave et immédiate » que la publication du décret porte sur les intérêts économiques défendus par les requérants.

Plus précisément, le Conseil d'Etat observe tout d'abord que « 9 700 hôtels et 8 000 établissements de commerce » sont concernés par le décret.

Il souligne, par la suite, qu'en l'absence de publication de l'arrêté interministériel précisant les modalités d'application du texte, les personnes assujetties à l'obligation de rénovation sont tenues, en pratique, d'engager immédiatement des études et des travaux afin d'espérer atteindre l'objectif de diminution de 25 % de la consommation énergétique de leurs bâtiments au 1er janvier 2020 :

« les personnes assujetties aux obligations qu'institue celui-ci sont en pratique tenues, pour espérer atteindre au 1er janvier 2020 le seuil de 25 % de diminution de la consommation énergétique, et dans l'ignorance du seuil alternatif qui sera précisé par l'arrêté, d'engager dès maintenant des études et des travaux ; que la nécessité d'y procéder immédiatement, dans d'évidentes conditions d'incertitude juridique, sans d'ailleurs qu'elles puissent avoir l'assurance à ce stade que ces études préalables respecteront les exigences qui s'appliqueront aux « études énergétiques » mentionnées à l'article R. 131-42, puisque ces exigences ne seront connues qu'une fois l'arrêté pris […] » (nous soulignons).

A noter que le juge des référés du Conseil d'Etat prend en compte l'état d'« incertitude juridique » pour juger en l'espèce que la condition de l'urgence est satisfaite.

Cette situation d'incertitude juridique, liée à la nécessité de procéder immédiatement aux études préalables requises, sans assurance que ces dernières seront conformes aux exigences fixées par l'arrêté interministériel non encore publié, conduit le juge des référés du Conseil d'Etat à juger satisfaite la condition de l'urgence.

En deuxième lieu, selon le Conseil d'Etat, il existe, en outre, plusieurs moyens propres à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la légalité du décret attaqué :

De première part, le décret ne pouvait, sans méconnaître l'article L. 111-10-3 du code de la construction et de l'habitation, imposer une obligation de diminution de 25 % de la consommation d'énergie au 1er janvier 2020, alors que la loi impose un délai de de cinq ans entre la publication de son décret d'application et la période au cours de laquelle l'obligation doit être respectée.

De deuxième part, comme pour l'urgence à suspendre, le juge des référés retient que « le décret attaqué porte atteinte au principe de sécurité juridique en laissant un délai excessivement contraint pour atteindre un tel objectif ».

De troisième part, enfin, le décret « ne pouvait légalement, au regard des termes de l'article L. 111-10-3, inclure dans son champ que ce certaines catégories de bâtiments relevant du secteur tertiaire et s'abstenir de moduler les obligations mises à la charge des propriétaires ou des bailleurs en fonction de la destination des bâtiments ».

Le décret du 9 mai 2017 ne disparait pas de l'ordonnancement juridique, mais son exécution est suspendue jusqu'à ce que le Conseil d'Etat rende une décision au fond prononçant soit son annulation, soit le rejet de la demande des requérants. 

Emma Babin

Avocate - Cabinet Gossement Avocats