Solaire : l'Etat souhaite renégocier certains contrats d'achat à la baisse (Les Echos)

 A titre liminaire, il convient de préciser que l'information selon laquelle l'Etat s'apprêterait à renégocier les contrats d'achat d'électricité d'origine solaire signés avant 2011 doit être traitée avec prudence. Il convient en effet d'attendre une confirmation officielle de ce projet et le texte du projet de loi de finances pour 20

Si cette information devait être confirmée, elle serait toutefois très regrettable pour plusieurs raisons.

• cette communication porterait une nouvelle atteinte à l'image de la filière qui a déjà beaucoup souffert par le passé des effets du moratoire décidé par l'Etat en décembre 2010.
• elle serait de nature à fragiliser encore la confiance des acteurs économiques, des investisseurs aux consommateurs. La filière a en effet été l'objet ces dernières années d'une politique du "stop and go" qui s'est traduite par une instabilité des normes, un changement des règles et
• elle révélerait une absence de concertation avec la filière et ses représentants, ce qui serait contraire à l'impératif d'une bonne gouvernance des énergies renouvelables
• elle pourrait générer un contentieux important : administratif mais aussi commercial.

Sur le plan du droit, une telle décision de remettre en cause les contrats déjà signés il y a plusieurs années, pose de nombreuses questions.

Le contrat d'achat : un contrat administratif. La première question qu'il convient de se poser tient à la nature juridique du contrat d'achat qui pourrait, éventuellement, être remis en cause. Depuis la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement dite "Grenelle 2" du 12 juillet 2010, les contrats d'achat d'énergie conclus entre des producteurs d'électricité et l'obligé (EDF) sont des contrats administratifs par détermination de la loi (cf. article L. 314-7 du code de l'énergie).

Le Conseil d'Etat a précisé que les contrats conclus avant ou après le 1er juin 2011 – date d'entrée en vigueur de l'ordonnance de codification – sont des contrats administratifs (cf. CE, 21 mars 2012, Société EDF, n° 349415). Seule exception : cette disposition ne s'applique pas aux contrats faisant l'objet d'une instance en cours à la date du 14 juillet 2010 (cf. TC, 5 mars 2012, Société Baryflor c/EDF, n°3843). Aussi, il convient d'être attentif à ce cas spécifique pour déterminer le cadre juridique de la résiliation du contrat d'achat d'électricité. Néanmoins, à ce jour, les contrats d'achat d'électricité sont, dans la majorité des cas, des contrats administratifs dont le contentieux relève de la compétence du juge administratif.

Sur la clause de résiliation du contrat d'achat. Les contrats d'achat d'électricité, qui se présentent sous la forme d'un contrat-type, comportent une clause de résiliation à l'initiative de l'acheteur (EDF OA) comme du producteur.

A la lecture des conditions générales des contrats d'achat d'électricité successifs, EDF OA a expressément la possibilité de résilier un contrat d'achat, à la demande du Préfet de région, lorsque le producteur ne se conforme à son obligation de régularisation, en cas de manquements. Cette faculté figure désormais à l'article L. 314-6 du code de l'énergie, créé par la loi du 17 aout 2015 :

"Les contrats prévoient les conditions dans lesquelles ils peuvent être suspendus ou résiliés par Électricité de France, les entreprises locales de distribution ou les organismes agréés mentionnés à l'article L. 314-6-1, dans des conditions approuvées par l'autorité administrative"

Sur la résiliation pour motif d'intérêt général. Hormis ce cas spécifique, l'acheteur peut en principe résilier un contrat d'achat en se fondant sur le régime général du contrat d'achat d'électricité (au vu de ce qui précède, seul le régime applicable aux contrats administratifs est envisagé).

En effet, la décision d'Assemblée du 2 mai 1958 Distillerie de Magnac-Laval a ouvert la possibilité pour la personne publique contractante de résilier un contrat pour motif d'intérêt général. De jurisprudence ancienne, ce principe s'applique à l'ensemble des contrats administratifs, même en l'absence de texte ou de stipulation contractuelle (cf. CE 31 juill. 1996, Sté des téléphériques du massif du Mont-Blanc, n° 126594). Néanmoins, la légalité de la décision est en principe subordonnée à la réunion de deux conditions :

• L'existence d'un motif d'intérêt général ;

S'agissant du motif d'intérêt général, le juge administratif examine au cas par cas les motifs invoqués et admet des motifs variés, liés à la relation contractuelle (motifs budgétaires, difficultés d'exécution..) ou extérieure aux parties : durée excessive du contrat au regard de la législation en vigueur (cf. CE, 7 mai 2013, Sté auxiliaires de parcs de la région parisienne, n° 365043).

A défaut, le juge administratif affirme que "la résiliation unilatérale est constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité contractuelle de l'administration". Dans cette hypothèse, le cocontractant lésé peut réclamer la réparation de préjudices issus du comportement fautif de l'administration (cf. CAA Paris, 17 octobre 2011, Société LEA, n° 10PA0059). A titre d'illustration, il a récemment été jugé que la modification des priorités financières de la personne publique ne constituait pas un motif d'intérêt général (cf. CAA Douai, 4 avril 2019, n° 17DA02401).

• L'indemnisation du cocontractant

Sauf stipulation contractuelle contraire, la résiliation pour motif d'intérêt général a pour contrepartie l'indemnisation du cocontractant. Elle doit couvrir l'intégralité du dommage subi par le cocontractant, à condition qu'il puisse en justifier le montant. Elle prend en compte les dépenses engagées10 ainsi que le gain manqué par le titulaire (cf. CE, 18 novembre 1988, Ville d'Amiens, n° 61871 ; CE, 16 février 1996, Syndicat intercommunal de l'arrondissement de Pithiviers, n° 82880).

Arnaud Gossement - Margaux Bouzac

Avocats - cabinet Gossement Avocats