Publication du décret n° 2016-412 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics

Le décret transpose en droit français l'article 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique qui concerne l'achat public durable.

Ce décret contribue au "verdissement" du droit de la commande publique et démontre le rapprochement en cours entre le droit de l'environnement, le droit de l'énergie et le droit des contrats et marchés publics.

Sur le fond, la notice du décret précise que, de manière à simplifier l'application du texte par les services, celui-ci n'est pas applicable aux bâtiments existants dès lors que la date de dépôt de leur permis de construire atteste de ce qu'ils relèvent a minima de la réglementation thermique 2012. Ces bâtiments sont en effet considérés comme remplissant, de ce fait, l'exigence de haute performance énergétique.

Les dispositions de ce décret sont insérées au chapitre IV du titre III du livre II du code de l'énergie.

En premier lieu, le nouvel article R. 234-1 du code de l'énergie rend obligatoire pour les acheteurs publics concernés l'acquisition des seuls produits et services attestant d'une haute performance énergétique dès lors qu'ils sont inscrits dans le périmètre d'application du texte. Il en est de même pour l'acquisition ou la prise à bail de bâtiments.

Il est rédigé en ces termes :

« Art. R. 234-1. - L'Etat ainsi que ses établissements publics n'ayant pas un caractère industriel et commercial et dont les compétences ou la vocation ont un caractère national sont tenus :
« 1° De n'acheter que des produits à haute performance énergétique tels que définis à l'article R. 234-4 ;
« 2° D'imposer à leurs prestataires de ne recourir qu'à des produits à haute performance énergétique tels que définis à l'article R. 234-4 pour l'exécution, partielle ou complète, des services résultant des marchés publics dont ils sont titulaires. Cette obligation est sans préjudice de la possibilité pour ces prestataires d'utiliser des produits ne présentant pas cette performance à condition qu'ils aient été achetés avant la remise de leur offre et qu'ils soient mentionnés dans celle-ci de manière détaillée ;
« 3° De n'acheter ou de ne prendre à bail que des bâtiments à haute performance énergétique tels que définis à l'article R. 234-5 ».

En deuxième lieu, le nouvel article R. 234-2 du code de l'énergie prévoit plusieurs exceptions à ce principe.

Ainsi, ces obligations ne s'imposent pas aux acheteurs publics lorsque :

1. Le rapport entre l'efficacité énergétique attendue et le coût est très nettement défavorable au produit à haute performance énergétique, au service recourant à un tel produit ou au bâtiment à haute performance énergétique ;

2. L'analyse budgétaire conclut à l'absence de faisabilité économique du recours au produit à haute performance énergétique, au service utilisant un tel produit ou au bâtiment à haute performance énergétique ;

3. La durabilité au sens large du recours au bâtiment, au produit à haute performance énergétique ou au service utilisant un tel produit est moindre que celle du recours aux autres produits, services ou bâtiments ;

4. L'inadéquation technique est établie ;

5. Le niveau de concurrence est insuffisant.

Le recours à ces exceptions devra pouvoir être justifié par des éléments vérifiables.

En troisième lieu, l'article R. 234-3 du code de l'énergie précise que les obligations prévues aux 1° et 2° de l'article R. 234-1 s'appliquent aux marchés publics et contrats dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils européens.

Les dispositions du 3° du même article s'appliquent aux achats de bâtiments et aux prises à bail quel qu'en soit le montant.

L'obligation d'achat de produits et de recours à des services à haute performance énergétique s'applique également aux marchés publics de défense ou de sécurité, sous certaines conditions.

En quatrième lieu, le même article précise les cas dans lesquels l'exigence d'achat ou de prise à bail de bâtiments ne trouve pas à s'appliquer :

1. Bâtiments et parties de bâtiments ayant fait l'objet d'une demande de permis de construire déposée à compter du 1er janvier 2013 ;

2. Bâtiments et parties de bâtiments destinés à être revendus, sans qu'ils soient utilisés, dans l'intervalle, aux propres fins de leurs propriétaires ;

3. Bâtiments et parties de bâtiments destinés à être démolis, sans qu'ils soient utilisés, dans l'intervalle, aux propres fins de leurs propriétaires ;

4. Bâtiments et parties de bâtiments destinés à être rénovés pour répondre aux exigences de l'article R. 234-5, sans qu'ils soient utilisés, avant l'achèvement de la rénovation, aux propres fins de leurs propriétaires ;

5. Bâtiments et parties de bâtiments dans lesquels il n'est pas utilisé d'énergie pour réguler la température intérieure ;

6. Constructions provisoires prévues pour une durée d'utilisation égale ou inférieure à deux ans ;

7. Bâtiments et parties de bâtiments à usage agricole, artisanal ou industriel, autres que les locaux servant à l'habitation, dans lesquels le système de chauffage, de refroidissement ou de production d'eau chaude pour l'occupation humaine produit une faible quantité d'énergie au regard de celle nécessaire aux activités économiques ;

8. Bâtiments servant de lieux de culte et utilisés pour des activités religieuses ;

9. Immeubles classés ou inscrits au titre des monuments historiques ;

10. Bâtiments et parties de bâtiments qui, pour des raisons de protection du secret de la défense nationale, ne peuvent respecter les exigences de performance énergétique mentionnées à l'article R. 234-5.

En cinquième lieu, le nouvel article R. 234-4 du code de l'énergie définit le « produit à haute performance énergétique » :

1. Soit un produit régi par un acte délégué adopté en application de la directive 2010/30/UE du Parlement et du Conseil du 19 mai 2010 ou par une directive d'exécution de la Commission connexe à cette directive, qui est conforme au critère conditionnant l'appartenance à la classe d'efficacité énergétique la plus élevée ; par dérogation, en cas d'achat d'un ensemble de produits régis par un acte délégué mentionné ci-dessus et répondant au critère d'appartenance à la classe d'efficacité énergétique la plus élevée, l'efficacité énergétique cumulée prévaut sur l'efficacité énergétique de chaque produit individuel de l'ensemble ;

2. Soit un produit ne relevant pas du 1°, régi par une mesure d'exécution adoptée après le 4 décembre 2012 en application de l'article 15 de la directive 2009/125/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009, qui est conforme aux valeurs de référence de l'efficacité énergétique établies dans cette mesure d'exécution ;

3. Soit un équipement de bureau satisfaisant au moins aux spécifications techniques relatives à l'efficacité énergétique fixées à l'annexe C de l'accord entre le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique et la Communauté européenne concernant la coordination des programmes d'étiquetage relatifs à l'efficacité énergétique des équipements de bureau, approuvé par la décision 2006/1005/CE du Conseil du 18 décembre 2006 ;

4. Soit un pneumatique conforme au critère conditionnant l'appartenance à la classe d'efficacité énergétique en carburant la plus élevée définie par l'annexe I du règlement (CE) n° 1222/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ; par dérogation, pour un motif de sécurité ou de santé publique, peut lui être substitué un pneumatique relevant de la classe d'adhérence la plus élevée relative au sol mouillé ou au bruit de roulement externe prévue par la même annexe.

Une liste des actes et mesures déterminant certains produits à haute performance énergétique est publiée sur le site internet du ministère de l'environnement, de l'énergie et de la mer (http://www.developpement-durable.gouv.fr/-Commande-publique-et-developpement-.html).

En sixième lieu, l'article R. 234-5 du code de l'énergie précise les critères aux termes desquels les bâtiments ou parties de bâtiments satisfont à des exigences minimales de performance énergétique :

1. Ils ont obtenu le label « haute performance énergétique rénovation » prévu à l'article R. 131-28-1 du code de la construction et de l'habitation ;

2. Ils sont classés dans l'un des quatre meilleurs niveaux de l'échelle de référence du diagnostic de performance énergétique défini par l'article L. 134-1 du code de la construction et de l'habitation ;

3. Ils sont conformes aux critères de performance énergétique fixés en application de l'article R. 131-28 du code de la construction et de l'habitation dans au moins trois des six domaines suivants :
a. Chauffage ;
b. Eau chaude et sanitaire ;
c. Refroidissement ;
d. Eclairage ;
e. Toiture ;
f. Baies.

En dernier lieu, l'article 2 du décret du 7 avril 2016 précise que celui-ci entre en vigueur le 15 avril 2016.

Ses dispositions s'appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication, postérieurement à cette date.

Elles ne s'appliquent pas aux marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ou dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou de la mise en place de ce système d'acquisition dynamique a été engagée avant cette date. 

Margaux Bouzac

Avocate

Cabinet d'avocats Gossement