Projet de loi pour une économie circulaire : un cadre juridique pour la passation des marchés des éco-organismes

L'article 10 du projet de loi prévoit ainsi d'insérer un article L. 541-10-4 au code de l'environnement, fixant les principes généraux de la passation de ces marchés.

Ces principes sont issus, pour l'essentiel, de la jurisprudence de l'Autorité de la concurrence et en particulier de l'Avis n° 12-A-17 du 13 juillet 2012 concernant le secteur de la gestion des déchets couvert par le principe de la responsabilité élargie du producteur.

1- L'encadrement des critères d'attribution des marchés relatifs à la prévention ou la gestion des déchets

En premier lieu, le I. de l'article L. 541-10-4 du code de l'environnement encadre les marchés relatifs à la prévention ou la gestion des déchets passés par les éco-organismes selon une procédure basée sur des critères d'attribution :

" I. Lorsque l'éco-organisme passe des marchés relatifs à la prévention ou la gestion des déchets passés entre un éco-organisme et des opérateurs économiques selon une procédure basée sur des critères d'attribution, ceux-ci comprennent obligatoirement des critères relatifs à la prise en compte du principe de proximité et au recours à l'emploi d'insertion des personnes mentionnées à l'article L. 5132-1 du code du travail. La pondération de chacun de ces critères peut être au maximum égale à la moitié du critère prix prévu dans le cadre des marchés considérés ".

Ainsi, deux critères d'attribution devront nécessairement être pris en compte dans le cadre de la passation de ces marchés : le principe de proximité et le recours à des emplois d'insertion. Une règle de calcul de la pondération de ces critères est également imposée.

Pour rappel, le principe de proximité, défini à l'article L. 541-1 du code de l'environnement, « consiste à assurer la prévention et la gestion des déchets de manière aussi proche que possible de leur lieu de production et permet de répondre aux enjeux environnementaux tout en contribuant au développement de filières professionnelles locales et pérennes ».

Par ces dispositions, le législateur met l'accent sur deux notions clés de l'économie circulaire : la gestion des déchets selon le principe de proximité et l'économie sociale et solidaire.

2- La consécration des principes de non-discrimination et de libre concurrence dans la passation des marchés des éco-organismes

En deuxième lieu, le projet de loi prévoit de consacrer les principes de non-discrimination, de transparence et d'encourager la concurrence dans le cadre de la passation des marchés des éco-organismes :

"II. L'éco-organisme est tenu de passer les marchés relevant de son activité agréée selon des procédures d'appel d'offres non discriminatoires et des critères transparents, en recherchant des modalités d'allotissement suscitant la plus large concurrence".

Si les cahiers des charges des éco-organismes prennent en compte, dans chaque filière de responsabilité élargie des producteurs, le nécessaire respect du droit de la concurrence dans les rapports contractuels des éco-organismes avec les différents opérateurs économiques, il s'agirait d'une première consécration législative.

Plusieurs observations peuvent néanmoins être formulées :

- Ces dispositions ne s'appliquent qu'aux marchés pris par l'éco-organisme dans le cadre de son activité agréée ;

- La formulation retenue permet à l'éco-organisme de conserver une grande liberté dans la détermination de la procédure et des modalités de soumission et d'attribution des lots. En pratique, l'appréciation des caractères discriminatoires, transparents et de l'ouverture à la concurrence pourra être sujet à interprétation. S'il est possible de s'inspirer du cadre juridique des marchés publics, il n'est pas exclu que des précisions interviennent par voie règlementaire.

3- L'encadrement des clauses des marchés portant sur le recyclage ou le traitement de déchets en vue de leur recyclage

En dernier lieu, il est prévu que que lorsque les marchés portent sur le recyclage ou le traitement de déchets en vue de leur recyclage, l'éco-organisme propose de

- reprendre les matières issues du traitement à un prix positif nul,

- ou de prendre en charge les risques financiers relatifs aux variations des prix de revente des matières issues du traitement.

Ces dispositions constituent une garantie importante pour les opérateurs de l'équilibre financier du marché. Elles ont également pour effet d'impliquer davantage les éco-organismes dans les problématiques liées à l'écoulement des déchets collectés et triés.

L'introduction du nouvel article L. 541-10-4 du code de l'environnement relatif à la passation des marchés aurait ainsi des implications concrètes. Les éco-organismes devront s'assurer a minima de la conformité des procédures de passation des marchés, des documents de consultation et des clauses contractuelles à ce nouveau régime juridique. 

Margaux Caréna

Avocate - Cabinet Gossement Avocats