Police municipale et covid-19 : confirmation de la suspension de l’arrêté du maire de Sceaux imposant le port d'un masque (Conseil d'Etat)

Rappel des faits et de la procédure

Pour mémoire, par une ordonnance n° 2003905 du 9 avril 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a, à la demande de la Ligue des droits de l'Homme, suspendu l'exécution de l'arrêté n°2020-167 du 6 avril 2020 par lequel le maire de Sceaux a conditionné les déplacements dans l'espace public des personnes de plus de dix ans au "port d'un dispositif de protection buccal et nasal".

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 11 et 15 avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la commune de Sceaux a demandé au juge des référés du Conseil d'Etat d'annuler cette ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

Par une ordonnance n°440057 du 17 avril 2020, le juge des référés du Conseil d'Etat a rejeté la requête de la commune de Sceaux et, partant, confirmé l'ordonnance de suspension du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

La reconnaissance de l'existence d'un pouvoir de police administrative spéciale de l'Etat

Le premier élément remarquable de cette ordonnance datée du 17 avril 2020 tient à ce qu'elle précise explicitement qu'un pouvoir de police administrative spécial de l'urgence sanitaire a été confié à l'Etat par le législateur.

Les ordonnances rendues jusqu'alors par les juges des référés des tribunaux administratifs saisis de demandes de suspension d'arrêtés de police municipale relatifs à l'épidémie de covid-19 n'étaient pas toujours très précises sur ce point.

Par une ordonnance du 3 avril 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Montreuil a bien fait état de l'existence d'une "police spéciale" de l'urgence sanitaire confiée à l'Etat. Après avoir mentionné les dispositions de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique, issu de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, de l'article L3131-15 du même code et de l'article 3 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, ce juge des référés a précisé : "7. Les dispositions citées au point 5 confèrent à l'Etat un pouvoir de police spéciale en cas d'urgence sanitaire. Parmi ces mesures figurent celles restreignant ou interdisant la circulation des personnes et des véhicules.(..)"

De même, par une ordonnance n°2000711 du 31 mars 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Caen a jugé, au moyen d'une rédaction identique, que ces dispositions du code de la santé publique "confèrent à l'Etat un pouvoir de police spéciale en cas d'urgence sanitaire."

A l'inverse, certains juges ont préféré ne pas se prononcer explicitement sur ce point. Ainsi, dans cette affaire de l'arrêté du maire de Sceaux, l'ordonnance n°2003905 rendue 9 avril 2020 par le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise ne comporte pas de précision à cet endroit.

L'ordonnance du Conseil d'Etat du 17 avril 2020 précise :

"5. Par les dispositions citées au point 3, le législateur a institué une police spéciale donnant aux autorités de l'Etat mentionnées aux articles L. 3131-15 à L. 3131-17 la compétence pour édicter, dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, les mesures générales ou individuelles visant à mettre fin à une catastrophe sanitaire telle que l'épidémie de covid-19, en vue, notamment, d'assurer, compte tenu des données scientifiques disponibles, leur cohérence et leur efficacité sur l'ensemble du territoire concerné et de les adapter en fonction de l'évolution de la situation."

Ce point 5 retient l'attention à deux titres :

• d'une part, le juge des référés précise bien que le législateur a bien entendu instituer "une police spéciale" confiée "aux autorités de l'Etat mentionnées aux articles L. 3131-15 à L. 3131-17" du code de la santé publique. Il s'agit du Premier ministre, du ministre chargé de la santé et des préfets.
• d'autre part - et ce point est important pour la suite de l'analyse -, le juge des référés précise que ce pouvoir de police spéciale confiée à pour but de mettre fin à la "catastrophe sanitaire" en cours "en vue, notamment, d'assurer, compte tenu des données scientifiques disponibles, leur cohérence et leur efficacité sur l'ensemble du territoire concerné et de les adapter en fonction de l'évolution de la situation"

Il importe de bien souligner ce deuxième point. Le juge des référés interprète les dispositions du code de la santé publique comme confiant un pouvoir de police spéciale à l'Etat dans le but d'assurer une "cohérence" des mesures prises sur l'ensemble du territoire.

Nous verrons que cet objectif de cohérence produit des conséquences pour les conditions auxquelles doit satisfaire un arrêté de police générale destiné à prévenir ou réduire les effets de l'épidémie.

Sur la possibilité pour le maire d'exercer son pouvoir de police générale en période d'urgence sanitaire

La présente ordonnance du juge des référés du Conseil d'Etat confirme à son tour que le pouvoir de police spéciale confié à l'Etat ne prive pas le maire de son pouvoir de police générale.

En première instance et conformément à une jurisprudence désormais bien établie, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a tout d'abord souligné que les dispositions du code de la santé publique qui confient à l'Etat - soit le Premier ministre, le ministre chargé de la santé et le préfet - un pouvoir de police en matière d'urgence sanitaire, ne privent pas le maire de l'exercice de son pouvoir de police générale :

"(..) ni les pouvoirs de police que l'Etat peut exercer en tous lieux dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, pour restreindre les déplacements des personnes, ni l'habilitation donnée au préfet dans le département d'adopter des mesures plus restrictives en la matière, ne font obstacle à ce que, pour prévenir des troubles à l'ordre public sur le territoire communal, le maire fasse usage, en fonction de circonstances locales particulières, des pouvoirs de police générale qu'il tient des articles L. 2212-1 et suivants du code général des collectivités territoriales pour aménager les conditions de circulation des personnes dans le cadre des exceptions au principe d'interdiction prévues par les dispositions précitées. Ces mesures doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif de sauvegarde de la santé publique qu'elles poursuivent."

Sur ce point, l'ordonnance ici commentée est cohérente avec les ordonnances déjà rendues par les juges des référés du Conseil d'Etat et des tribunaux administratifs de Guadeloupe, de Caen et de Montreuil. Toutes ces ordonnances soulignent en effet que le maire dispose d'un pouvoir de police générale pour prévenir et réduire les effets de l'épidémie. Reste que, pour l'heure, les arrêtés de police déférés au contrôle du juge administratif des référés - généralement par des préfets - ont tous été suspendus dans l'exécution.

L'ordonnance rendue ce 17 avril 2020 par le juge des référés du Conseil d'Etat précise à son tour que le maire n'est pas privé, en période d'urgence sanitaire, de son pouvoir de police générale :

"6. Les articles L. 2212 1 et L. 2212 2 du code général des collectivités territoriales, cités au point 4, autorisent le maire, y compris en période d'état d'urgence sanitaire, à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques dans sa commune.

Le principe est donc celui-ci : le maire peut exercer son pouvoir de police générale. Reste à étudier à quelles conditions.

Sur la création d'une nouvelle condition pour l'exercice du pouvoir de police générale du maire ?

Le point 6 de l'ordonnance rendue ce 17 avril 2020 par le juge des référés du Conseil d'Etat a suscité des commentaires parfois vifs. Ainsi l'AFP a publié une dépêche intitulée "Le Conseil d'Etat limite le pouvoir des maires dans la lutte contre le coronavirus". Le texte de la dépêche précise en effet que :

"Les maires « ne peuvent, de leur propre initiative, prendre d'autres mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire » que celles décidées par l'Etat, a jugé la plus haute juridiction administrative qui se prononçait en référé sur un arrêté municipal imposant le port du masque dans la commune de Sceaux (Hauts-de-Seine).

Le Conseil d'Etat pose comme seules exceptions à ce principe « des raisons impérieuses liées à des circonstances locales », mais « à condition de ne pas compromettre la cohérence et l'efficacité [des mesures] prises par les autorités de l'Etat".

Le juge des référés aurait privé les maires de leur pouvoir de police générale au motif qu'il aurait fixé une condition irréalisable celle de "ne pas compromettre la cohérence et l'efficacité [des mesures] prises par les autorités de l'Etat".

Je ne partage pas cette analyse.

Commençons par relire l'intégralité du point 6 de l'ordonnance :

"6. Les articles L. 2212 1 et L. 2212 2 du code général des collectivités territoriales, cités au point 4, autorisent le maire, y compris en période d'état d'urgence sanitaire, à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques dans sa commune. Le maire peut, le cas échéant, à ce titre, prendre des dispositions destinées à contribuer à la bonne application, sur le territoire de la commune, des mesures décidées par les autorités compétentes de l'Etat, notamment en interdisant, au vu des circonstances locales, l'accès à des lieux où sont susceptibles de se produire des rassemblements. En revanche, la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s'appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l'édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l'efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l'Etat."

Ce point 6 appelle les observations suivantes.

• Première observation : comme cela a été rappelé plus haut, l'ordonnance précise bien que le maire peut exercer son pouvoir de police générale.

L'ordonnance précise en effet que les dispositions législatives du code de la santé publique relatives à l'urgence sanitaire "autorisent le maire, y compris en période d'état d'urgence sanitaire, à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques dans sa commune".

• Deuxième observation : l'ordonnance énonce ensuite des conditions qui sont bien établies dans la jurisprudence administrative, et ce, depuis des décennies

Si des "circonstances locales" le justifient, le maire peut rendre plus contraignantes des mesures nationales. L'ordonnance précise ici que le maire peut interdire "l'accès à des lieux où sont susceptibles de se produire des rassemblements". Aucune nouveauté ici.

• Troisième observation : le maire ne peut pas forger de nouvelles mesures de lutte contre l'épidémie en plus de celles déjà prises par l'Etat.

En d'autres termes : le maire peut adapter ou sévériser des mesures prises par l'Etat, pas en créer de nouvelles.

L'ordonnance précise : "la police spéciale instituée par le législateur fait obstacle, pendant la période où elle trouve à s'appliquer, à ce que le maire prenne au titre de son pouvoir de police générale des mesures destinées à lutter contre la catastrophe sanitaire, à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l'édiction indispensable et à condition de ne pas compromettre, ce faisant, la cohérence et l'efficacité de celles prises dans ce but par les autorités compétentes de l'Etat." (je souligne)

Le maire ne peut agir qu'à ces deux conditions

• il justifie de "raisons impérieuses" liées à des circonstances locales".
• il ne compromet pas la cohérence et l'efficacité des mesures déjà prises par l'Etat.

Il convient donc de distinguer deux hypothèses :

• soit le maire entend adapter ou rendre plus contraignante une mesure prise par l'Etat : il peut le faire en justifiant de l'existence de circonstances locales particulières et en veillant au caractère proportionné de sa mesure locale ;
• soit le maire entend prendre une mesure qui n'a pas déjà été prise par l'Etat : il ne peut pas le faire sauf raisons impérieuses et sans

Ce faisant, à mon sens, le Conseil d'Etat ne fait que lire les dispositions du code de la santé publique relatives, soit à l'urgence sanitaire, soit à l'état d'urgence sanitaire. Dans ces deux cas, le pouvoir d'adaptation des mesures nationales n'est confié qu'au seul préfet. Aucune de ces dispositions ne fait référence au pouvoir de police du Maire. Dans l'absolu, le Conseil d'Etat aurait pu se borner à constater que le législateur n'accorde aucun pouvoir de police au maire en période d'urgence sanitaire. Ce qu'il n'a pas fait en conservant une jurisprudence ancienne sur le concours des pouvoirs de police.

Quant à la condition relative au devoir de cohérence : elle est ici propre à la situation d'urgence sanitaire. A mon sens, il est prématuré d'affirmer que le Conseil d'Etat opposera ce devoir de cohérence à tous les autres arrêtés de police municipale générale pris dans toute autre matière.

Cette analyse selon laquelle le Conseil d'Etat n'a pas forgé une nouvelle condition générale à l'exercice du pouvoir de police générale du maire me semble confirmée par l'application qui en est faite au cas d'espèce :

"9. Ainsi qu'il a été dit au point 6, l'état d'urgence sanitaire ayant été déclaré pour faire face à l'épidémie de covid-19, l'usage par le maire de son pouvoir de police générale pour édicter des mesures de lutte contre cette épidémie est subordonné à la double condition qu'elles soient exigées par des raisons impérieuses propres à la commune et qu'elles ne soient pas susceptibles de compromettre la cohérence et l'efficacité des mesures prises par l'Etat dans le cadre de ses pouvoirs de police spéciale."

Aux termes de ce point 9 de la décision : c'est bien en conséquence de l'état d'urgence sanitaire que le Conseil d'Etat détermine les conditions de légalité d'un arrêté de police municipale destiné à prévenir ou réduire les effets de l'épidémie.

Au cas d'espèce, l'arrêté du maire de Sceaux ne respecte aucune de ces deux conditions

Sur la légalité de l'arrêté du maire de Sceaux

Deux motifs d'"illégalité" (entre guillemets car nous ne sommes qu'en référé) de l'arrêté du maire de Sceaux sont retenus par le Conseil d'Etat :

• Le premier tient à l'absence de preuve de "raisons impérieuses propres à la commune". L'épidémie se développe en effet sur tout le territoire national et le port du masque ne se justifie pas plus ou moins à Sceaux qu'ailleurs ;
• Le deuxième motif tient au risque que fait peser cet arrêté est susceptible de nuire à la cohérence des mesures nationale qui n'imposent pas le port du masque.

La décision du juge des référés du Conseil d'Etat précise ici :

"11. Toutefois, d'une part, ni la démographie de la commune de Sceaux ni la concentration de ses commerces de première nécessité dans un espace réduit, ne sauraient être regardées comme caractérisant des raisons impérieuses liées à des circonstances locales propres à celle-ci et qui exigeraient que soit prononcée sur son territoire, en vue de lutter contre l'épidémie de covid-19, une interdiction de se déplacer sans port d'un masque de protection. D'autre part, l'édiction, par un maire, d'une telle interdiction, à une date où l'Etat est, en raison d'un contexte qui demeure très contraint, amené à fixer des règles nationales précises sur les conditions d'utilisation des masques chirurgicaux et FFP2 et à ne pas imposer, de manière générale, le port d'autres types de masques de protection, est susceptible de nuire à la cohérence des mesures prises, dans l'intérêt de la santé publique, par les autorités sanitaires compétentes. De plus, en laissant entendre qu'une protection couvrant la bouche et le nez peut constituer une protection efficace, quel que soit le procédé utilisé, l'arrêté est de nature à induire en erreur les personnes concernées et à introduire de la confusion dans les messages délivrés à la population par ces autorités. Les conditions n'étaient donc manifestement pas réunies en l'espèce pour que le maire de Sceaux puisse légalement édicter une telle interdiction sur le fondement de son pouvoir de police générale."

On soulignera qu'une troisième condition apparaît ici, purement liée à l'espèce : le risque d'induire en erreur les personnes concernées et à introduire de la confusion dans les messages sanitaires délivrés à la population.

Enfin, le juge des référés prend soin de souligner que l'atteinte ainsi portée à la liberté d'aller et venir par l'arrêté litigieux ne concerne pas que les habitants de la commune de Sceaux :

"12. Alors même que la commune de Sceaux indique avoir mis en œuvre diverses mesures pour que tous ses habitants puissent, à terme rapproché, disposer d'un masque de protection, l'arrêté contesté, qui est d'ailleurs susceptible de concerner des personnes ne résidant pas dans la commune mais devant s'y déplacer, porte ainsi à la liberté d'aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale."

Pour le juge des référés du Conseil d'Etat, c'est donc la liberté d'aller et venir de chacun qui est menacée.

En conclusion, cette décision ne définit pas, à notre sens, une nouvelle condition au concours des pouvoirs de police générale et spéciale. Elle fait application de textes relatifs à l'urgence sanitaire qui ne réservent aucun rôle au maire dans l'exercice de son pouvoir de police général. La critique qui est faite au Conseil d'Etat devrait donc être redirigée vers le législateur : c'est bien lui qui a concentré dans les mains de l'Etat le pouvoir de police en période d'urgence sanitaire et, encore davantage, en période d'état d'urgence sanitaire.

Si l'on me permet un propos moins juridique, je me permettrais alors de souligner que ces arrêtés de police municipale qui créent de nouvelles mesures sanitaires ne sont pas toujours de bonnes nouvelles pour de nombreux autres maires qui, en conséquence sont pressés par leurs administrés d'agir à leur tour.

Rappelons aussi que, dans cette affaire de l'arrêté du maire de Sceaux, ce dernier a choisi une mesure qui n'avait absolument aucune chance de résister au contrôle du juge alors que d'autres mesures étaient possibles. Le juge des référés avait d'ailleurs rappelé que ce maire avait tout à fait la possibilité d'agir autrement :

"Par ailleurs, et alors qu'il a été reconnu par l'adjoint au maire présent à l'audience que la mesure en litige résulte du choix de la commune de ne pas imposer un confinement aux personnes âgées, lequel est apparu plus attentatoire aux libertés que l'obligation du port d'un dispositif de protection à l'ensemble de la population, il n'est pas établi que le même objectif de protection des personnes âgées n'aurait pu être atteint par une mesure moins contraignante, telle celle d'imposer le port d'un dispositif de protection efficace aux seules personnes âgées ou de leur réserver l'usage des commerces à certaines heures de la journée."

N'oublions pas que l'arrêté de police est aussi devenu, parfois, un instrument de communication politique. 

Arnaud Gossement

Avocat associé 

Cabinet Gossement Avocats