Obligation réelle environnementale (ORE) : un contrat pour protéger la biodiversité

Résumé : Créée par la loi du loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, l'obligation réelle environnementale permet à un propriétaire de vendre son bien en le grevant d'une obligation de protéger sa biodiversité. Attachée au bien et non à la personne de son débiteur, l'obligation réelle environnementale se transmettra de contrat en contrat. Il s'agit d'un instrument potentiellement très intéressant de protection de l'environnement qui témoigne d'un progrès du droit privé de l'environnement mais aussi de notre conception du droit de propriété, lequel peut être ainsi exercé à des fins d'intérêt général.

Quand a été créé le régime juridique de l'obligation réelle environnementale ?

Le régime juridique de l'obligation réelle environnementale a été créé à l'article 72 de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.

Cet article 72 est rédigé ainsi :

"I.-Le chapitre II du titre III du livre Ier du code de l'environnement est complété par un article L. 132-3 ainsi rédigé :

Art. L. 132-3.-Les propriétaires de biens immobiliers peuvent conclure un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu'à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques.
« Les obligations réelles environnementales peuvent être utilisées à des fins de compensation.
« La durée des obligations, les engagements réciproques et les possibilités de révision et de résiliation doivent figurer dans le contrat.
« Etabli en la forme authentique, le contrat faisant naître l'obligation réelle n'est pas passible de droits d'enregistrement et ne donne pas lieu à la perception de la taxe de publicité foncière prévus, respectivement, aux articles 662 et 663 du code général des impôts.
« Le propriétaire qui a consenti un bail rural sur son fonds ne peut, à peine de nullité absolue, mettre en œuvre une obligation réelle environnementale qu'avec l'accord préalable du preneur et sous réserve des droits des tiers. L'absence de réponse à une demande d'accord dans le délai de deux mois vaut acceptation. Tout refus doit être motivé. La mise en œuvre d'une obligation réelle environnementale ne peut en aucune manière remettre en cause ni les droits liés à l'exercice de la chasse, ni ceux relatifs aux réserves cynégétiques. »

II.-Au a du 1° de l'article 28 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, après le mot : « immobiliers », sont insérés les mots : «, y compris les obligations réelles définies à l'article L. 132-3 du code de l'environnement, ».

III.-A partir du 1er janvier 2017, les communes peuvent, sur délibération du conseil municipal, exonérer de la taxe foncière sur les propriétés non bâties, les propriétaires ayant conclu une obligation réelle environnementale."

Quels sont les textes qui définissent aujourd'hui le régime juridique de l'obligation réelle environnementale ?

- L'article 72 de la loi du 8 août 2016 demeure, pour l'heure, le seul texte de droit positif relatif à cette obligation.

- Cet article 72 a été, en grande partie, codifié à l'article L.132-3 du code de l'environnement

- Cet article modifie également le 1° de l'article 28 du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière

Le droit positif est donc peu fourni. Ce qui permet aussi d'accroître la liberté des parties au contrat ORE.

Soulignons que les rédacteurs de contrats comportant une obligation réelle environnementale se réfèrent généralement au "Guide méthodologique" rédigé par le CEREMA et le Ministère de la transition écologique et solidaire. Ce Guide comporte plusieurs fiches de synthèse dont le respect n'est pas obligatoire mais utile. Il fait autorité en raison de la qualité de ses auteurs mais aussi de sa publication sur le site internet du ministère de la transition écologique et solidaire.

Quelle est la définition de l'obligation réelle environnementale ?

L'obligation réelle environnementale comporte les éléments de définition suivants :

- Il s'agit tout d'abord d'une obligation de faire ou de ne pas faire dont la finalité est la protection de l'environnement et, plus spécialement, de la biodiversité. En cela, l'obligation réelle environnementale a un objet plus large que la servitude légale ou conventionnelle.

- Il s'agit d'une obligation contractuelle : elle sera insérée et définie dans un contrat de droit privé.

- Il s'agit d'une obligation réelle : elle est attachée à la chose (ici le terrain à protéger) et non à la personne qui devient débitrice de l'obligation de faire ou de ne pas faire. En conséquence, l'obligation réelle environnementale reste attachée au foncier en cas de transmission de sa propriété. Et ce, pour la durée prévue au contrat créant l'obligation réelle environnementale.

L'obligation réelle environnementale a été crée par la loi du 8 août 2016 dans le but d'encourager les propriétaires fonciers à contribuer à la protection environnementale de leur bien, même en cas de transmission de la propriété de ce dernier.

S'agit-il d'un contrat de droit privé ?

Oui, il s'agit bien d'un contrat de droit privé qui devra être signé sous forme authentique devant notaire. Il convient donc d'interpréter le sens et la portée de ces contrats au regard des règles du code civil et de la jurisprudence applicable.

Quelles sont les parties au contrat comportant une obligation réelle environnementale ?

Aux termes de l'article L.132-3 du code de l'environnement, les propriétaires de biens immobiliers peuvent conclure un contrat de nature à créer une obligation réelle environnementale avec :

- une collectivité publique,

- un établissement public,

- ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement.

S'agissant de cette dernière catégorie, le guide CEREMA/MTES apporte les précisions suivantes :

"Le législateur a souhaité « limiter le champ des cocontractants à des structures privées agissant pour la protection de l'environnement » plutôt que de l'ouvrir à toutes les structures privées existantes.
A ce titre, cette troisième catégorie de cocontractants peut concerner par exemple :
- les associations de protection de l'environnement dont l'objet statutaire est le maintien, la conservation, la gestion ou
la restauration d'éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques (ex : les conservatoires d'espace naturels) ;
- les fondations dont au moins un des objets est la protection de l'environnement."

S'agissant de la catégorie "propriétaire d'un bien immobilier", il convient de souligner que ce propriétaire peut être une personne publique ou une personne morale de droit privé.

Quelle est la finalité d'une obligation réelle environnementale ?

Aux termes de l'article L.132-3 du code de l'environnement, l'obligation réelle environnementale a pour finalité "le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques."

Ce n'est que dans un deuxième temps que l'article L.132-3 précité dispose que "Les obligations réelles environnementales peuvent être utilisées à des fins de compensation." La priorité est donc bien la protection de la biodiversité entendue dans un double sens : éléments de biodiversité ou fonctions écologiques.

L'exposé des motifs du projet de loi précisait :

"L'objectif de la création de ces obligations réelles environnementales est double :

- faciliter le développement d'actions pérennes permettant de stopper l'érosion de la biodiversité ;
- permettre à un propriétaire de mettre en place simplement sur sa propriété une démarche contractuelle en ce sens avec des personnes morales garantes d'un intérêt environnemental."

Il convient de souligner que le terme "biodiversité" est défini en ces termes à l'article L.110-1 du code de l'environnement :

"On entend par biodiversité, ou diversité biologique, la variabilité des organismes vivants de toute origine, y compris les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques, ainsi que les complexes écologiques dont ils font partie. Elle comprend la diversité au sein des espèces et entre espèces, la diversité des écosystèmes ainsi que les interactions entre les organismes vivants."

Quelle est la durée d'une obligation réelle environnementale ?

Il appartient aux parties au contrat créant une obligation réelle environnementale d'en fixer la durée. La loi du 8 août 2016 se borne à préciser que "La durée des obligations, les engagements réciproques et les possibilités de révision et de résiliation doivent figurer dans le contrat". Plus largement, il appartient bien aux parties elles-mêmes de fixer

- la durée de l'obligation réelle environnementale,

- leurs engagements réciproques ;

- les possibilités de révision et de résiliation du contrat.

Le nouveau propriétaire d'un bien sera-t-il à son tour débiteur de l'obligation réelle environnementale définie par le propriétaire antérieur ?

Oui. C'est pourquoi cette obligation est dite "réelle". Elle est attachée au bien lui-même et ne s'éteint pas lorsque le propriétaire qui a créé cette obligation, vend son bien. Le nouveau propriétaire devra à son tour respecter ladite obligation.

Il est toutefois possible que le contrat créant l'obligation réelle environnementale fixe une durée limitée pour celle-ci ou prévoit des possibilités de révision du contenu de l'obligation, voire de résiliation du contrat et donc de l'obligation elle-même. Le dispositif est donc souple : le contrat créant l'obligation réelle environnementale peut être plus ou moins "contraignant" pour les propriétaires successifs.

Quel doit être le contenu du contrat comportant une obligation réelle environnementale ?

De manière générale, s'agissant d'un contrat de droit privé, il convient bien entendu de se référer aux articles 1101 et suivants du code civil relatifs au contrat.

Il n'est pas possible ici d'envisager toutes les hypothèses de clauses à insérer dans un tel contrat. Au demeurant, la liberté de rédaction des parties au contrat est assez grande. L'étude d'impact du projet de loi fournissait toutefois les indications suivantes

"Le contenu pourrait être décrit dans ses grandes lignes :

- Obligations et droits du propriétaire : lister des obligations de faire ou de ne pas faire sur la propriété et lister les droits que conserve le propriétaire (exemples indicatifs à fournir) ;

- Les droits et actions du bénéficiaire de la charge (le droit d'inspecter les lieux, d'entrer sur le terrain...) et les sanctions applicables en cas de violation des engagements (quelques exemples adaptés à des objectifs spécifiques) ;

- La précision de certaines formalités : impôts, formalités à accomplir, modalités de révision ou d'extinction de l'obligation…"

Le Guide CEREMA/MTES ajoute :

"Un minimum de contenu requis, puisque tout contrat ORE doit préciser :
- les engagements réciproques des parties au contrat,
- la durée des obligations réelles environnementales (ORE)
- et les possibilités de révision et de résiliation (article L. 132-3 du code de l'environnement)."

S'agissant du contenu même des obligations réelles environnementales, aucune liste ne vient en limiter le nombre. L'étude d'impact précitée se borne à faire référence à des "méthodes culturales respectueuses de l'environnement".

In fine, le contrat doit comporter tous les éléments d'un contrat tels que requis par le code civil auxquels on ajoutera ceux décrits à l'article L.132-3 du code de l'environnement. Il conviendra d'accorder une importance particulière:

- à la capacité des parties cocontractantes ;

- à la durée et à la précision technique et juridique des engagements réciproques ;

- à la légalité de ces engagements réciproques qui doivent bien entendu respecter, notamment, le droit de l'environnement ;

- au mécanisme de garantie et de sanction éventuelle d'une méconnaissance de ces engagements ;

- éventuellement, aux contreparties et/ou rémunération du débiteur de l'obligation réelle environnementale ;

- aux conditions dans lesquelles les parties doivent s'informer et dialoguer pour exécuter leurs engagements réciproques ainsi qu'aux conditions dans lesquelles elles devront, le cas échéant, régler leurs différends ;

- aux conditions de révision voire de résiliation du contrat ORE.

On soulignera qu'il est important de vérifier si le contenu des obligations réelles environnementales est conforme aux lois et règlements relatifs (notamment) à la protection de la biodiversité.

Le contrat ORE doit-il faire l'objet d'une publicité foncière ?

Oui. Ce qui permet d'informer tous les propriétaires successifs d'un bien de l'existence d'une l'obligation réelle environnementale. A noter toutefois : "Etabli en la forme authentique, le contrat faisant naître l'obligation réelle n'est pas passible de droits d'enregistrement et ne donne pas lieu à la perception de la taxe de publicité foncière prévus, respectivement, aux articles 662 et 663 du code général des impôts."

Le propriétaire qui a consenti un bail rural sur son fonds peut-il mettre en oeuvre une obligation réelle environnementale ?

Oui mais sous conditions. Il doit en effet obtenir l'accord préalable du preneur. Ainsi que le précise l'article L.132-3 du code de l'environnement : "Le propriétaire qui a consenti un bail rural sur son fonds ne peut, à peine de nullité absolue, mettre en œuvre une obligation réelle environnementale qu'avec l'accord préalable du preneur et sous réserve des droits des tiers. L'absence de réponse à une demande d'accord dans le délai de deux mois vaut acceptation. Tout refus doit être motivé. La mise en œuvre d'une obligation réelle environnementale ne peut en aucune manière remettre en cause ni les droits liés à l'exercice de la chasse, ni ceux relatifs aux réserves cynégétiques."

Les violation des obligations réelles environnementales peuvent elles être sanctionnées ?

Les parties au contrat ORE sont libres de préciser leurs engagements réciproques ainsi que la sanction de ces engagements. L'étude d'impact du projet de loi distinguait le débiteur de l'obligation réelle environnementale (le propriétaire du fonds) et le bénéficiaire (par exemple la personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement).

A cela s'ajoute le fait le contrat peut faire état d'une obligation de faire déjà prévue par le droit positif. Auquel, la violation d'une autorisation ou d'une interdiction administrative, par exemple, peut être sanctionnée par d'autres voies.

Les communes peuvent-elles exonérer de la taxe foncière sur les propriétés non bâties, les propriétaires ayant conclu une obligation réelle environnementale ?

Oui. L'article L.132-3 du code de l'environnement dispose : "III.-A partir du 1er janvier 2017, les communes peuvent, sur délibération du conseil municipal, exonérer de la taxe foncière sur les propriétés non bâties, les propriétaires ayant conclu une obligation réelle environnementale."

Des contrats d'obligation réelle environnementales ont-ils déjà été signés ?

Oui. Toutefois, un rapport d'information parlementaire du 20 juin 2018 relatif à la mise en application de loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité précisait : "Selon les informations transmises par le ministère de la transition écologique et solidaire en mars 2018, seuls quelques contrats d'obligations réelles environnementales auraient été signés à ce jour."

Sur ce sujet, nous vous recommandons la lecture des documents suivants :

- cet article très intéressant sur "La première ORE patrimoniale a été signée par le Conservatoire d'espaces naturels de Savoie et la commune de Yenne le 14 mai 2018 avec l'appui technique de la Fédération des Conservatoires d'espaces naturels."

- cet article publié par Actu-Environnement sur un contrat ORE entre une famille d'agriculteurs et le Conservatoire d'espaces naturels Normandie-Ouest.

- cet entretien avec le professeur Gilles Martin qui a beaucoup contribué à l'émergence du dispositif : "Obligation réelle environnementale : le dispositif n'est pas assez connu" (Actu-Environnement)

Quel est l'intérêt d'un contrat ORE ?

Le contrat ORE présente plusieurs intérêts. A titre d'exemple, il peut permettre à des personnes qui ne peuvent plus conserver la propriété d'un bien d'imposer au nouveau propriétaire d'en respecter l'intérêt écologique. Ce contrat peut aussi permettre de démontrer et de bien définir une obligation de conservation, de gestion ou de compensation de la biodioversité imposée par le droit.

Arnaud Gossement

avocat - docteur en droit

professeur à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne