Marchés publics : la performance en matière de responsabilité sociale – RSE – n’est pas un critère en lien suffisant avec l’objet du marché (Conseil d’Etat)

Dans cette affaire, une métropole a engagé un appel d'offres en vue de la passation d'un accord-cadre multi-attributaires pour la réalisation de travaux d'impression. Par courrier du 7 décembre 2017, une société s'est vu notifier le rejet de son offre. Cette dernière a alors demandé au juge des référés du Tribunal administratif de Nantes d'annuler l'appel d'offres engagé par la métropole.

Par ordonnance du 9 janvier 2018, le juge des référés a fait droit à cette demande et a annulé l'appel d'offres. La métropole a donc formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette ordonnance.

D'une part, le Conseil d'Etat rappelle les dispositions de l'article 52 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics relatif aux critères d'attribution :

« I. - Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.

Le lien avec l'objet du marché public ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément à l'article 38. […] »

Pour rappel, le marché public est attribué aux soumissionnaires ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base de critères en lien avec l'objet du marché public ou avec ses conditions d'exécution.

Conformément à l'article 38 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, « les conditions d'exécution d'un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public ».

Ainsi, le Conseil d'Etat précise qu'au regard des articles 52 et 38 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de l'article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, les considérations environnementales ou sociales peuvent être prises en compte dans l'attribution d'un marché public, à la condition que celles-ci soient liées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.

D'autre part, le Conseil d'Etat en déduit que si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution.

Dès lors, les critères à caractère social peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires dans la mesure où elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché.

En l'espèce, la métropole avait prévu un critère de sélection relatif à la « performance en matière de responsabilité sociale ». Ce critère était décomposé en cinq sous-critères : la protection de l'environnement ; la performance économique durable ; les aspects sociaux, sociétaux et gouvernance des entreprises candidates.

Il était précisé que l'utilisation de ce critère s'inscrit dans le cadre d'une politique dite « achats durables » de l'acheteur, selon laquelle l'entreprise doit assumer ses responsabilités au regard des objectifs du développement durable.

Or, comme l'a relevé le juge des référés, le critère de « performance en matière de responsabilité sociale » ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l'accord-cadre mais porte également sur l'ensemble de leur activité et a pour objet d'évaluer leur politique générale en matière sociale.

Par conséquent, selon le Conseil d'Etat, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que ce critère n'a pas un lien suffisant avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.

Laura Picavez

Juriste – Cabinet Gossement Avocats