Marchés publics : fiche du ministère de l'économie (DAJ) sur la passation et l'exécution des marchés en situation de crise sanitaire covid-19

La DAJ précise que ces modalités prévalent dans l'attente de la promulgation de la loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 et de ses textes d'application.

Deux points principaux ressortent de cette fiche :

1. Concernant la passation des marchés publics, les besoins urgents peuvent être satisfaits par des procédures de passation accélérées ;

2. Concernant l'exécution des marchés publics, la crise sanitaire peut être qualifiée de cas de force majeure, justifiant des difficultés exceptionnelles d'exécution des contrats pour les entreprises.

En premier lieu, concernant la passation des marchés publics, deux procédures sont visées particulièrement :

- La possibilité d'appliquer des délais réduits de publicité dans le cadre d'une mise en concurrence, conformément au 3° de l'article R. 2161-8 du code de la commande publique ;

- La possibilité de mettre en œuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d'urgence impérieuse, conformément à l'article R. 2122-1 du code de la commande publique si l'urgence est telle que la satisfaction de leur besoin est incompatible avec ces délais réduits.

La DAJ rappelle néanmoins que de tels achats ne doivent être effectués que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents. Ils pourront être renouvelés si la situation de blocage devait se prolonger.

Enfin, la fiche DAJ souligne que les acheteurs peuvent, lorsqu'une entreprise titulaire d'un marché public est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s'est engagée, faire réaliser ces prestations par d'autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle.

En deuxième lieu, concernant l'exécution des contrats en cours, la DAJ fait valoir que la crise sanitaire peut être qualifiée de force majeure, laquelle, sauf stipulation contractuelle contraire, exonère les Parties au contrat d'une faute contractuelle.

Pour rappel, de jurisprudence constante, la force majeure implique en droit administratif la réunion de trois conditions cumulatives : un évènement imprévisible, irrésistible et extérieur aux Parties. Par irrésistible, il est entendu que le contrat doit être constitutif d'une difficulté d'une ampleur ou d'une nature telle qu'elle rende l'exécution des obligations contractuelles impossible soit provisoirement, soit définitivement (cf. CE 29 janv. 1909, Compagnie des messageries maritimes et pour un exemple récent CAA Douai, 10 janvier 2008, n° 05DA01537).

En l'occurrence, la DAJ relève que si le caractère imprévisible et extérieur aux Parties est admis, le caractère irrésistible peut être sujet à débat, même dans un contexte de crise sanitaire.

En pratique, les situations doivent donc être analysées au cas par cas. Une vigilance accrue doit être portée

- D'une part, aux stipulations contractuelles, qui peuvent le cas échéant aménager les cas de force majeure ;

- D'autre part, à la troisième condition, dans la mesure où l'impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l'exécution de tout ou partie du marché public doit être démontrée. Concrètement, la fiche DAJ relève qu'il convient notamment de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles (obstacles techniques, matériels, etc.).

A noter néanmoins que la fiche DAJ recommande aux acheteurs publics, « eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur cocontractants sont imputables à un cas de force majeur ».

Lorsque le cas de force majeure est établi, la personne publique libère l'entreprise de son obligation. Aucune sanction contractuelle ne peut être appliquée.

Margaux Bouzac

Avocate - Cabinet Gossement Avocats