Loi PACTE : création de l'obligation pour une société de "prise en considération" des "enjeux sociaux et environnementaux de son activité"

Le Gouvernement souhaite permettre aux sociétés de sortir d'une logique de "court-termisme" qui leur est parfois imposée par certains investisseurs (cf. l'étude d'impact du projet de loi). A cette fin, il vient de déposer à l'Assemblée national un projet de loi "PACTE" dont l'article 61 tend à modifier l'objet d'une société. Cet article précise notamment que "La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité."

Cet article produira des conséquences importantes. La présente note ne s'attache qu'à la seule obligation de prise en considération des enjeux environnementaux.

Une société est déjà débitrice d'une série d'obligations au titre du droit de l'environnement. Le code de l'environnement, notamment, comporte de nombreuses dispositions qui imposent aux sociétés de veiller au respect des normes en matière de déchets, d'eau ou d'énergie par exemple.

Reste qu'il ne faut pas en déduire que la nouvelle disposition de la loi PACTE serait purement symbolique, loin s'en faut. Outre sa portée comptable et gestionnaire, cette disposition pourrait contribuer à une intégration beaucoup plus forte du droit de l'environnement dans la gouvernance des entreprises. Elle pourrait avoir l'effet d'un levier très puissant de transformation en valorisant l'activité des sociétés qui ont un réel engagement de développement durable.

Très concrètement, si la loi est votée en ces termes, "tout dirigeant" aura l'obligation, non seulement de continuer veiller au respect du droit de l'environnement mais aussi d'être capable de justifier que les décisions qu'il prend ont été prises "en considération", non pas seulement du droit de l'environnement mais des "enjeux environnementaux.

Nous sortons ici d'une logique de stricte conformité réglementaire pour entrer dans une logique de justification des choix d'une société. Une société qui ne fonctionne plus dans le seul intérêt de ses associés et actionnaires mais qui, aussi, est comptable d'une fraction de l'intérêt général.

L'article 61 du projet de loi PACTE créé ainsi une obligation de procédure dont les dirigeants et juriste doivent immédiatement se saisir en se gardant de penser qu'il ne s'agirait là que d'une réforme symbolique de plus.

Si l'article 61 de ce projet de loi devait être adopté dans ses termes actuels, l'article 1833 du code civil serait alors modifié de la manière suivante. Les nouvelles dispositions apparaissent soulignées :

"Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.

La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité."

L'article 1833 du code civil possède un champ d'application large. Il n'intéresse pas uniquement une catégorie de société mais bien toutes les sociétés, quel que soit leur régime juridique ou leur statut. La modification apportée par la loi PACTE créé une nouvelle obligation de gestion : 1. la société est gérée dans son intérêt social 2. Ce qui suppose une "prise en considération" : a. des enjeux sociaux b. des enjeux environnementaux.

Une obligation de procédure pour "tout dirigeant"

L'exposé des motifs du projet de loi précise quelles sont les intentions du Gouvernement au moyen de ce projet de loi dont il propose l'examen au Parlement :

"Afin de conserver cette souplesse, essentielle à son application, le projet d'article ne propose pas de définition rigide, mais plutôt d'en consacrer la notion. L'obligation proposée d'une gestion des sociétés « dans l'intérêt social, en considération des enjeux sociaux et environnementaux » consiste ainsi à entériner, dans le Code civil, l'application qui en est faite en jurisprudence. Cette consécration entérinerait ainsi pour la première fois au niveau législatif un aspect fondamental de la gestion des sociétés : le fait que celles-ci ne sont pas gérées dans l'intérêt de personnes particulières, mais dans leur intérêt autonome et dans la poursuite des fins qui lui sont propres.

La mention des enjeux sociaux et environnementaux permet de préciser que tout dirigeant devrait s'interroger sur ces enjeux et les considérer avec attention, dans l'intérêt de la société, à l'occasion de ses décisions de gestion. Si l'intérêt social correspond ainsi à l'horizon de gestion d'un dirigeant, la considération de ces enjeux apparait comme des moyens lui permettant d'estimer les conséquences sociales et environnementales de ses décisions. Par conséquent, un éventuel dommage social ou environnemental ne pourra pas prouver à lui seul l'inobservation de cette obligation."

Ainsi, la volonté du Gouvernement est bien d'appeler "tout dirigeant" à "s'interroger" sur les enjeux, notamment, environnementaux. Il s'agit bien d'une nouvelle obligation et "tout dirigeant" devra donc se constituer la preuve qu'il a bien "pris en considération" ces enjeux environnementaux lors de toute prise de décision.

Le Gouvernement prend soin de préciser qu' "un éventuel dommage social ou environnemental ne pourra pas prouver à lui seul l'inobservation de cette obligation". Les termes "à lui seul" doivent retenir l'attention. Car la survenance d'un tel dommage pourra aussi révéler une faute de gestion du dirigeant si d'autres preuves que celle de la réalité du dommage sont rapportées. S'il est démontré que le dirigeant ou organe dirigeant ne s'est jamais interrogé sur l'enjeu environnemental de ses décisions, la question de sa responsabilité en sus de la responsabilité de la personne morale sera inévitablement posée.

Précisons que cette nouvelle obligation est une obligation de procédure. Elle n'a pas d'incidence directe sur le contenu des décisions des dirigeants d'une société. Elle a incidence directe sur la manière dont ces dirigeants prennent des décisions. Au demeurant, l'article 61 comporte sur ce point des précisions spécifiques au fonctionnement des sociétés anonymes.

L'article 61 du projet de loi PACTE n'impose pas à "tout dirigeant" de prendre une décision ni de la prendre dans un sens donné. Elle impose que le dirigeant soit capable de démontrer que sa décision a été prise en considération des "enjeux environnementaux".

Une obligation pour les organes de la société anonyme

Si l'article 61 de ce projet de loi devait être adopté dans ses termes actuels, tant le conseil d'administration que le directoire d'une société anonyme se verraient attribuer une mission de prise en considération des enjeux environnementaux de la société.

S'agissant du conseil d'administration, l'article L225-35 du code de commerce serait alors modifié de la manière suivante :

"Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société conformément à son intérêt social et en prenant en considération ses enjeux sociaux et environnementaux et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.

Il prend également en considération la raison d'être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts en application de l'article 1835 du code civil. (..) "

S'agissant du directoire, l'article L.225-64 du code de commerce serait ainsi modifié :

Un nouveau fait générateur de responsabilité des dirigeants ?

Des débats ne manqueront pas de s'engager sur le point de savoir si ces nouvelles dispositions de l'article 61 de la loi PACTE sont symboliques ou contraignantes. Concrètement, la méconnaissance de cette nouvelle obligation de "prise en considération créera-t-elle un risque de sanction ou d'engagement de responsabilité pour la personne morale et/ou ses dirigeants ?

L'étude d'impact du projet de loi indique que ces dispositions sont susceptibles d'avoir une incidence sur le risque d'engagement de responsabilité des dirigeants.

Il convient de rappeler que la valeur juridique d'une règle de droit ne dépend pas que de la volonté de ses auteurs. Un texte peut s'avérer contraignant et facteur de responsabilité alors que ses auteurs ne le souhaitaient pas. S'agissant de l'article 61 du projet de loi PACTE, les travaux parlementaires, la réception de l'obligation par les sociétés dans leurs décisions et contrats, son maniement par les plaideurs, son interprétation par le juge auront pour effet de donner une portée plus ou moins impérative à ces dispositions.

Sur ce point, l'étude d'impact du projet de loi n'est pas très claire. Dans un premier temps elle précise que "Certes non impérative, cette proposition de modification aurait cependant une double vocation normative" puis elle conclut :"Les conséquences sur la responsabilité de la société et du dirigeant sont, comme pour la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux, difficiles à anticiper".

Entre temps (p 546-547) l'étude d'impact comporte ces développements qu'il convient de lire attentivement :

"Les nouvelles dispositions ne créent pas de nouveau régime de responsabilité délictuelle. Toute responsabilité, de la société comme de ses dirigeants, qui serait recherchée sur le fondement de l'absence de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux devrait s'inscrire dans l'une des hypothèses reconnues par le droit commun des sociétés (existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité).

Au regard des textes sur la responsabilité des dirigeants, la recherche d'une faute consistant en l'absence de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux pourrait en théorie s'appuyer sur trois hypothèses :

- une violation des dispositions législatives ou réglementaires. L'obligation de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux résultant de la nouvelle rédaction de l'article 1833 du code civil et de ses corollaires dans le code de commerce, sa méconnaissance pourrait donc fonder une action en responsabilité à l'encontre du dirigeant ;

- une violation des statuts. Certains enjeux sociaux et environnementaux pourraient – car la nouvelle rédaction ne l'interdit pas – être inscrits dans les statuts en tant que principes de gestion. Avec certains enjeux explicitement identifiés, toute méconnaissance de ces principes de gestion permettrait de caractériser une faute et donnerait potentiellement prise à une action en responsabilité ;

- une faute commise dans la gestion. Le nouvel article 1833 impose de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion de la société (« la société est gérée […] en prenant en considération… »). Or la faute de gestion obéit à un régime bien circonscrit par la jurisprudence. Il s'agit de tout acte qui contrevient à l'intérêt de la société en tant que personne morale autonome. Cette règle ne devrait pas être remise en cause par la nouvelle rédaction qui consacre le principe selon lequel la gestion doit se faire dans « l'intérêt social ». La prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux pourrait être analysée comme principe de bonne gestion.

Cela ne revient toutefois pas à élargir l'intérêt social pour y inclure des intérêts d'autres parties prenantes extérieures à la société, qui peuvent trouver un avantage à ce que la société poursuive des objectifs d'ordre social et environnemental distincts de la recherche du profit. Il importe de souligner à cet égard que la rédaction de l'article 1833 est à même de résoudre une difficulté résultant d'une éventuelle contradiction entre l'intérêt social et certains enjeux sociaux et environnementaux. Pour tout acte de gestion, elle affirme en effet la primauté du respect de l'intérêt social ; les enjeux sociaux et environnementaux doivent quant à eux seulement être « pris en considération ». L'article 1833 dans cette nouvelle rédaction ne devrait pas être lu comme autorisant le dirigeant à se fonder sur des considérations d'ordre social ou environnemental pour prendre une décision contraire à l'intérêt social."

En synthèse : si ces nouvelles dispositions ne créent pas un nouveau régime de responsabilité, elles sont susceptibles d'être discutées dans le cadre d'un régime de responsabilité existant. Il ne peut donc être soutenu que l'article 61 est uniquement déclaratif et sans conséquence pour la responsabilité des dirigeants.

Une anticipation nécessaire de la réforme

Il appartient donc à ces derniers et aux juristes concernés d'anticiper cette réforme. Ce qui suppose à tout le moins :

- d'accroître le niveau de connaissance du droit de l'environnement par les dirigeants et organes dirigeants d'une société ;

- de bien identifier les "enjeux environnementaux", les risques (contractuels, administratifs, contentieux) mais aussi les opportunités résultant de l'application du droit de l'environnement ;

- de modifier le processus de décision pour y intégrer la prise en considération des enjeux environnementaux

- de constituer et conserver les preuves de cette prise en considération pour prévenir tout risque d'engagement de responsabilité.

Arnaud Gossement

Avocat associé - Docteur en droit

Cabinet Gossement Avocats