Loi industrie verte : le Gouvernement propose de créer une procédure de compensation par anticipation des atteintes à la biodiversité grâce à la production ou à l'acquisition d'unités de restauration

Résumé

L'article 6 du projet de loi sur l'industrie verte annonce une réforme très importante du régime de l'obligation de compensation par les maîtres d'ouvrage des atteintes à la biodiversité de leurs projets. Cet article 6 comporte les mesures suivantes :

- il prévoit la création de "sites naturels de restauration et de renaturation" en lieu et place des "sites de compensation". Leur mise en place permettra à des personnes publiques et privées d'exécuter leur obligation de compensation "de manière anticipée ou mutualisée"

- il prévoit la possibilité d'exécuter une obligation de compensation des atteintes à la biodiversité, soit en ayant recours, soit en acquérant des unités de restauration.

Introduction : le projet de loi sur l'industrie verte

Le ministère de l'économie procède actuellement l'élaboration d'un projet de loi sur l'industrie verte. La page internet dédiée à ce projet de loi précise que son objectif est double : 

"Faire de la France la championne de l'industrie verte et des technologies qui vont permettre la décarbonation. Pompes à chaleur, hydrogène décarboné, panneaux photovoltaïques, batteries ou encore semi-conducteurs… Ces technologies et outils sont indispensables à une souveraineté industrielle décarbonée.
Accompagner l'industrie, qui représente aujourd'hui 19 % des émissions de gaz à effet de serre en France, dans la décarbonation".

Pour réaliser ces objectifs, le projet de loi dans sa version communiquée au conseil national de la transition écologique cette semaine, comporte les treize articles suivants (cf. notre interview par Les Echos).

Article 1er : planification des implantations industrielles
Article 2 : amélioration de la procédure d'autorisation environnementale
Article 3 : favoriser l'économie circulaire
Article 4 : fluidification des cessations d'activité
Article 5 : prévention ciblée des pollutions orphelines
Article 6 : favoriser les sites clés en mains
Article 7 : accélération des projets d'intérêt national
Article 8 : commande publique / obligations de la directive CSRD
Article 9 : commande publique /SPASER, cycle de vie et BEGES
Article 10 : obligation de présentation du label industrie verte
Article 11 : plan avenir climat
Article 12 : développement du capital investissement dans l'assurance-vie et le PER
Article 13 : ELTIF

La présente note est relative à l'article 6. Selon la page internet dédiée à ce projet de loi, l'objectif poursuivi par cette mesure est le suivant : "Préparer plus de sites « clés en mains » pour réduire les délais d'implantation : ces mesures permettraient de préparer les terrains qui accueilleront demain des implantations industrielles. Les aménageurs qui le désirent pourraient ainsi anticiper certaines étapes administratives sur ces terrains en amont de l'arrivée du projet, et faire gagner environ six mois à l'industriel (élaboration de son dossier et lancement effectif de la procédure d'autorisation)."

I. Rappel : le régime juridique actuel de l'obligation de compensation des atteintes à la biodiversité

Une obligation ancienne. L'obligation de compensation des atteintes à la biodiversité est une mesure ancienne, inscrite à l'article 2 de la loi n°76-629 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature. Aux termes de cet article, un décret en Conseil d'Etat doit préciser le contenu de l'étude d'impact, laquelle doit comporter une description des "mesures envisagées pour supprimer, réduire et, si possible, compenser les conséquences dommageables pour l'environnement" : 

"Le contenu de l'étude d'impact qui comprend au minimun une analyse de l'état initial du site et de son environnement, l'étude des modifications que le projet y engendrerait et les mesures envisagées pour supprimer, réduire et, si possible, compenser les conséquences dommageables pour l'environnement."

Le principe de prévention et la séquence ERC. L'obligation pour un porteur de projet d'exécuter, à certaines conditions, son obligation de compensation des atteintes à la biodiversité est une exigence du principe de prévention. Ce dernier - plus précisément le "principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement" est au nom des principes généraux du droit inscrits à l'article L110-1 du code de l'environnement. 

Il est ainsi défini :

"Le principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d'éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu'elle fournit ; à défaut, d'en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n'ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ;"

Par application du principe de prévention, tout porteur de projet qui sollicite une autorisation administrative pour en assurer la réalisation doit respecter la séquence "ERC" (Eviter - Réduire - Compenser) et ainsi : 

- démontrer qu'il a pris toutes les mesures de nature à "éviter" les atteintes à la biodiversité et aux services qu'elle fournit

- "à défaut", qu'il a pris toutes les mesures de nature à "réduire" la portée de ces atteintes

- "en dernier lieu", qu'il a prévu de "compenser" les atteintes qui n'ont pu être ni évitées ni réduites.

Cette obligation de compensation ne naît dans le patrimoine d'un porteur de projet que lorsque ce dernier n'est pas en mesure d'éviter ou de réduire des atteintes à la compensation. En d'autres termes, la compensation est une solution de dernier recours. A défaut, elle deviendrait un droit à détruire si tout projet portant atteinte à la biodiversité pouvait être autorisé à la seule condition qu'il soit accompagné de mesures de compensation.

"I. - Un décret en Conseil d'Etat précise les modalités d'application de la présente section.
II. - Il fixe notamment :
2° Le contenu de l'étude d'impact qui comprend au minimum :
(...) c) Une description des caractéristiques du projet et des mesures envisagées pour éviter, les incidences négatives notables probables sur l'environnement, réduire celles qui ne peuvent être évitées et compenser celles qui ne peuvent être évitées ni réduites ;" (nous soulignons). 

A noter : comme nous le verrons plus loin, le projet de loi sur l'industrie verte prévoit de modifier ce texte. Pour l'heure, si ces dispositions ne confèrent pas un contenu précis au verbe "compenser" elles comportent cependant plusieurs précisions : ces mesures sont obligatoires et exécuter dans le respect de leur équivalence écologique. En outre, ces mesures de compensation doivent viser un objectif d'absence de perte nette, voire de gain de biodiversité : 

L'article 6 du projet de loi sur l'industrie verte comporte les mesures suivantes

- il prévoit la création de "sites naturels de restauration et de renaturation" dont la mise en place permettra à des personnes publiques et privées d'exécuter leur obligation de compensation "de manière anticipée ou mutualisée"

- il prévoit la possibilité d'exécuter une obligation de compensation des atteintes à la biodiversité, soit en ayant recours, soit en acquérant des unités de restauration.

A. Le projet de création de sites naturels de restauration et de renaturation

L'article 6 du projet de loi sur l'industrie verte prévoit tout d'abord d'insérer un nouvel article L.163 au sein du code de l'environnement de manière à créer des "sites naturels de restauration et de renaturation".

Cet article L.163 serait ainsi rédigé :

"Des opérations de restauration ou de développement d'éléments de biodiversité, dénommées " sites naturels de restauration et de renaturation ", peuvent être mises en place par des personnes publiques ou privées.
Les personnes publiques ou privées mettant en place un site naturel de restauration et de renaturation peuvent mettre en œuvre les mesures de compensation définies au I. de l'article L. 163-1, de manière anticipée ou mutualisée.
Elles peuvent également vendre des unités de restauration à toute personne publique ou privée.
Les sites naturels de restauration et de renaturation font l'objet d'un agrément préalable par l'État, selon des modalités définies par décret, en prenant notamment en compte le gain écologique attendu par les travaux de renaturation/restauration, l'intégration du site à une trame écologique, sa superficie et les pressions s'exerçant sur celui-ci."

Ces dispositions - qui ne sont pour l'heure qu'un projet - appellent les observations suivantes. 

En premier lieu, aux termes de ces dispositions, la "mise en place" de ces "sites naturels de restauration et de renaturation" créerait deux droits pour les personnes publiques et privées qui y participent. D'une part, ces personnes pourront ainsi mettre en œuvre des mesures de compensation "de manière anticipée ou mutualisée". D'autre part, ces personnes pourront vendre des unités de restauration à toute personne publique ou privé. De telle manière qu'une personne débitrice d'une obligation de compensation pourra - ce que confirme le projet de modification du premier alinéa du II de l'article L.163-1 du code de l'environnement - soit générer dans son patrimoine des unités de restauration en mettant en place un site naturel de restauration et de renaturation, soit acheter de telles unités.

En deuxième lieu, aux termes de ce projet d'article L.163 du code de l'environnement, ces sites devront faire l'objet d'un agrément préalable par l'Etat. Un décret précisera les modalités de cet agrément. L'article 6 précité comporte quelques précisions sur les caractéristiques de ces sites, conditions de leur agrément. L'Etat devra en effet prendre en compte : "le gain écologique attendu par les travaux de renaturation/restauration, l'intégration du site à une trame écologique, sa superficie et les pressions s'exerçant sur celui-ci".

L'article 6 du projet de loi sur l'industrie verte prévoit de permettre à une personne soumise à une obligation de compensation d'y satisfaire en acquérant ou ayant recours à des unités des unités de restauration dans le cadre d'un site naturel de restauration et de renaturation. La rédaction premier alinéa du II de l'article L. 163-1 du code de l'environnement serait ainsi modifiée :