[Loi climat et résilience] Commande publique verte : le point sur les nouvelles dispositions adoptées par l'Assemblée nationale

Le Titre II "Produire et travailler" du projet de loi comporte un chapitre Ier intitulé « Verdir l'économie ». Les articles 15, 15 bis et 15 ter intéressent directement la commande publique. Analyse.

I. L'obligation de prise en compte les considérations environnementales

Dans la détermination de ses besoins, l'acheteur a désormais l'obligation de s'intéresser aux considérations environnementales. Le nouvel article L. 2111-2 du code de la commande publique précise ainsi que les spécifications techniques des marchés publics doivent prendre en compte les objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

De façon logique, la sélection de l'attributaire n'échappe pas non plus à ce "verdissement" puisque s'il est celui ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, ce choix devra être effectué en fonction des caractéristiques environnementales de l'offre. Ainsi, au moins un des critères de sélection devra prendre en compte ces caractéristiques.

Les contrats de concession sont désormais expressément intégrés dans ce processus de verdissement. Cette insertion trouve vraisemblablement son origine dans l'avis rendu par le Conseil d'Etat sur le projet de loi, le 4 février 2021. L'exclusion initiale des concessions de la prise en compte des considérations environnementales qui « [n'allait] pas de soi » soulevait ainsi des « interrogations en termes d'opportunité et de cohérence ». Or, dans ce type de contrats, « la prise en compte des considérations environnementales est particulière pertinente ». Le projet de loi reproduit ainsi, à l'identique, l'ensemble des obligations nouvellement édictées pour les marchés publics à ces contrats de concession.

En revanche, dans le domaine de la sécurité ou de la défense, s'agissant tant des marchés que des concessions, la prise en compte de considérations environnementales est seulement facultative. Ces dispositions devraient entrer en vigueur selon une date fixée par décret, au plus tard à l'issue d'un délai de cinq ans à compter de la publication de la loi.

II. Le suivi de prise en compte des considérations environnementales

Conformément au nouvel article L. 2111-3 du code de la commande publique, le schéma de promotion des achats responsables impose désormais aux acheteurs de retracer et d'indiquer précisément « en nombre de contrats ou en valeur » les « taux réels d'achats publics relevant des catégories de l'achat socialement et écologiquement responsable parmi les achats publics réalisés par la collectivité ou l'acheteur concerné ». Ces informations doivent être publiées annuellement. Ces dispositions entreront en vigueur, quant à elles, dès le 1er janvier 2023.

Dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de cette loi, le gouvernement devra procéder à une évaluation de la prise en compte des considérations environnementales et sociales dans les seuls marchés publics passés par les acheteurs ayant adopté le schéma de promotion des achats responsables. Ce rapport proposera également un modèle de rédaction de ce schéma. Il devra être transmis au Parlement.

S'agissant des concessions, le concessionnaire doit désormais, lors de son rapport annuel à l'autorité concédante, décrire les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l'environnement.

III. L'exécution du marché par des tiers

Une nouvelle section relative à l'exécution par des tiers est créée au sein du code de la commande publique. Le nouvel article L. 2113-17 impose aux acheteurs, lorsque le marché poursuit un objectif écologiquement responsable, « de prévoir la part minimale de son exécution que le titulaire s'engage à confier directement ou indirectement à des entreprises solidaires d'utilité sociale agréées au sens de l'article L. 3332-17-1 du code du travail ou à des structures équivalentes ». Sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas, cette part ne peut être inférieure à 5 % du montant prévisionnel du marché. Pour ces marchés, cet élément devient un des critères d'attribution.

Ces dispositions devront également entrer en vigueur selon une date fixée par décret, au plus tard à l'issue d'un délai de cinq ans à compter de la publication de la loi.

IV. Les dérogations aux obligations de publicité et de mise en concurrence

L'article 15 bis du projet de loi autorise, de façon encadrée, les acheteurs à conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché aux conditions suivantes :

• cela ne sera possible que jusqu'à l'expiration d'un délai de douze mois à l'issue de la cessation de l'état d'urgence déclaré par le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 ;
• la valeur du marché doit être inférieure à 100 000 euros hors taxes ;
• l'objet du marché ne peut porter que sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

Cette dérogation est également applicable aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes à la condition toutefois que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Il est néanmoins précisé que les acheteurs doivent veiller à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

V. L'obligation d'utilisation de matériaux biosourcés

L'article 15 ter complète la rédaction de l'actuel article L. 228-4 du code de l'environnement afin d'obliger les acheteurs à faire usage de matériaux biosourcés à hauteur de 25 % minimum des rénovations et constructions dans lesquelles intervient la commande publique. Un décret en Conseil d'Etat devra préciser les conditions de validation de cet objectif pour chaque commande publique. 

Margaux Bouzac, avocate et Maxime Ehrmann, élève-avocat

Cabinet Gossement Avocats