Covid-19 : l'obligation de port du masque peut porter atteinte à une liberté fondamentale (tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon)

Résumé

• Plusieurs maires et, désormais, préfets, ont adopté des arrêtés de police imposant le port du masque sur le territoire de nombreuses communes. Des arrêtés qui, généralement, comportent une obligation de port du masque définie de manière large, générale et absolue.
• Plusieurs juges des référés, sans remettre en cause le principe même de l'obligation de port du masque, ont enjoint les préfets auteurs des arrêtés litigieux à préciser et à justifier le contenu de cette obligation de manière à prévenir une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, celle d'aller et venir.
• Si le contexte sanitaire peut justifier l'obligation de port du masque, le fait de l'imposer en tous lieux et à toute heure a été remis en cause par les juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon.

I. Les ordonnances de référé-liberté déjà rendues

Plusieurs ordonnances de référé-liberté ont été rendues. Toutes n'ont pas remis en cause l'exécution des arrêtés litigieux.

Les ordonnances relatives à des arrêtés adoptés par des maires

• Par une ordonnance n°2003058 du 25 mai 2020,le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Strasbourg a suspendu l'exécution de l'arrêté du 20 mai 2020 par lequel le maire de la commune de Strasbourg a obligé les personnes de plus de onze ans à porter un masque "grand public" ou chirurgical couvrant la bouche et le nez pour fréquenter les voies et places situés sur la Grande-Ile, les ponts et voies adjacentes, du 21 mai au 2 juin 2020 de 10 heures à 20 heures.
• Par une ordonnance n°2001586 du 25 août 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Pau a rejeté la demande de suspension de l'exécution de l'arrêté n° 2020-0043 du maire de Pau, en date du 19 août 2020 rendant obligatoire le port du masque aux personnes de plus de 11 ans circulant dans un périmètre défini du centre de la ville

Les ordonnances relatives à des arrêtés adoptés par des préfets

Plusieurs ordonnances de référé ont remis en cause l'exécution des arrêtés préfectoraux portant obligation de masque :

• Par une ordonnance n°2006185 du 4 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Lyon a enjoint au préfet du Rhône de modifier les arrêtés litigieux ou d'édicter de nouveaux arrêtés, afin d'exclure de l'obligation du port du masque, d'une part, les lieux des communes concernées qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la diffusion du virus SARS-CoV-2, d'autre part, les périodes horaires durant lesquelles aucun risque particulier de propagation de ce virus n'existe. Ces arrêtés devront être pris et publiés au plus tard le mardi 8 septembre 2020 à 12 heures. Si le préfet du Rhône n'a pas pris les mesures prévues à l'article 1er de la présente ordonnance avant le mardi 8 septembre 2020 à 12 heures, l'exécution des arrêtés du 31 août 2020 sera suspendue à compter de cette échéance.
• Par une ordonnance n°2005349 du 2 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Strasbourg a enjoint à la préfète du Bas-Rhin d'édicter un nouvel arrêté excluant de l'obligation du port du masque les lieux des communes visées par son arrêté du 28 août 2020 et les périodes horaires qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la propagation de la covid-19, au plus tard le lundi 7 septembre 2020 à 12 heures. L'ordonnance précise (article 2) que si la préfète du Bas-Rhin n'a pas pris les mesures prévues à l'article 1 de la présente ordonnance, l'exécution de son arrêté du 28 août 2020 sera automatiquement suspendue à compter de l'échéance précitée.
• Par une ordonnance n°2001633 du 2 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Pau a suspendu l'exécution de l'arrêté du 20 août 2020 du préfet des Pyrénées-Atlantiques, jusqu'à ce que le préfet justifie de la publication de l'avis du directeur général de l'agence régionale de santé Nouvelle-Aquitaine, au vu duquel cet arrêté a été pris.

A l'inverse, certaines demandes de suspension de l'exécution d'arrêtés préfectoraux imposant le port du masque ont été rejetées :

• Par une ordonnance n°2001639 du 2 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Pau a rejeté la demande de suspension de l'exécution de l'arrêté du 14 août 2020 par lequel la préfète des Landes a rendu obligatoire le port d'un masque de protection, à l'occasion événements de plein air ainsi que dans les zones de certaines communes caractérisées par une forte fréquentation

II. L'obligation de port du masque peut porter atteinte à l'exercice d'une liberté fondamentale : liberté d'aller et venir ou liberté d'apparence

Les ordonnances précitées ont été rendues par des juges du référé-liberté. L'auteur d'une demande présentée au juge du référé-liberté doit, notamment, démontrer que la sauvegarde d'une liberté fondamentale est en cause. L'article L. 521-2 du code de justice administrative précise en effet : "Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures."

Les auteurs de requêtes en référé-liberté destinées à obtenir la suspension de l'exécution d'arrêtés de police imposant le port du masque devaient donc d'abord démontrer que l'exercice d'une liberté fondamentale était menacé. Les juges des référés n'ont toutefois pas tous identifié la même liberté fondamentale susceptible d'être mise en cause . La "liberté d'aller et venir" ou "liberté d'apparence" ont toutes deux été convoquées aux débats :

Par une ordonnance n°2003058 du 25 mai 2020,le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Strasbourg a jugé que l'obligation du port de masque peut, dans certaines circonstances, porter une atteinte grave et immédiate, au droit au respect de la vie privée et familiale qui est une liberté fondamentale et, plus précisément, à la liberté d'apparence :

"10. Or les requérants font valoir que cet arrêté porte une atteinte grave et immédiate, au droit au respect de la vie privée et familiale qui est une liberté fondamentale au sens de l'article L.521-2 du code de justice administrative. En effet les choix faits quant à l'apparence que l'on souhaite avoir, dans l'espace public comme en privé, relèvent de l'expression de la personnalité de chacun et donc de la vie privée. L'obligation du port du masque dans la Grande-ile, les ponts et voies adjacente est donc une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée, au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et cette ingérence n'est justifiée par aucune raison impérieuse liée à des circonstances locales propres à la commune de Strasbourg."

La phrase suivante est d'une particulière importance et démontre la plasticité du droit au respect de la vie privée tel qu'inscrit à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

"En effet les choix faits quant à l'apparence que l'on souhaite avoir, dans l'espace public comme en privé, relèvent de l'expression de la personnalité de chacun et donc de la vie privée."

Toutefois, s'agissant des arrêtés de police adoptés non plus par des maires mais par des préfets - de manière à rendre plus rigoureuses des mesures sanitaires définies au plan national - force est de constater que la liberté fondamentale dont il est désormais débattu devant le juge des référés n'est plus la liberté d'apparence mais bien, de manière plus classique, la liberté d'aller et venir.

Par une ordonnance n°2001633 du 2 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Pau s'est également référé à la liberté d'aller et venir :

"Une telle carence est susceptible de caractériser, par l'objet et les effets de la mesure contestée, une atteinte grave et immédiate à la seule liberté d'aller et venir, justifiant le prononcé à très bref délai de mesures provisoires de sauvegarde, au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative"

Par une ordonnance n°2005349 du 2 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Strasbourg a vérifié si l'exercice de la "liberté d'aller et venir" et du "droit de chacun au respect de sa liberté personnelle" était menacé

Par suite, l'arrêté en litige porte, dans cette mesure, à la liberté d'aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale.

Par une ordonnance n°2006185 du 4 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Lyon a, dans les mêmes termes que le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, précisé que "la liberté d'aller et venir" et "le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle" pouvaient être mise en cause par l'obligation de port du masque :

"Par suite, les arrêtés contestés portent, dans cette mesure, à la liberté d'aller et venir et au droit de chacun au respect de sa liberté personnelle une atteinte grave et manifestement illégale".

L'obligation de port du masque peut, dans certaines circonstances, porter une atteinte grave et manifestement illégale à l'exercice d'une liberté fondamentale. La première condition du référé-liberté étant ainsi remplie, reste à savoir, au cas par cas, si l'arrêté préfectoral litigieux est constitutif d'une telle atteinte.

III. L'obligation de port du masque n'est pas irrégulière par principe mais doit être précisément définie et justifiée

Aucune ordonnance de référé ne précise que l'obligation du port du masque serait, par principe, irrégulière. Au contraire, puisque par une ordonnance n°2001639 du 2 septembre 2020, le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Pau a rejeté la demande de suspension de l'exécution de l'arrêté du 14 août 2020 par lequel la préfète des Landes a rendu obligatoire le port d'un masque de protection, à l'occasion événements de plein air ainsi que dans les zones de certaines communes caractérisées par une forte fréquentation.

Très précisément, les juges des référés qui ont remis en cause l'exécution d'arrêtés préfectoraux imposant le port du masque ont :

• d'une part, admis que l'obligation du port du masque est justifiée par le contexte sanitaire ;
• d'autre part et parfois, critiqué le caractère général et absolu du contenu de cette obligation et exigé que l'obligation soit adaptées et proportionnée à l'objectif de sauvegarde de la santé publique poursuivi.

L'ordonnance n°2005349 rendue ce 2 septembre 2020 par le juge du référé-liberté du tribunal administratif de Strasbourg est ici trés bien motivée. La préfète du Bas-Rhin pouvait légalement imposer le port du masque :

"9. Ainsi, eu égard aux risques de santé encourus par les populations des 13 communes concernées par l'arrêté préfectoral en litige, qui comptent chacune plus de 10 000 habitants, à l'impératif d'endiguer la propagation de la covid-19, au contexte actuel marqué par la fin des vacances scolaires et universitaires, et alors qu'il est largement admis par la communauté scientifique que le masque constitue un moyen efficace pour contenir cette pandémie, la préfète du Bas-Rhin pouvait légalement en imposer le port dans lesdites communes."

Elle ne pouvait cependant pas imposer le port du masque partout et à toute heure :

"10. Toutefois, il est ressort des termes de l'arrêté du 28 août 2020 que cette obligation porte sur la période du 29 août 2020 au 30 septembre 2020, soit 33 jours, et surtout qu'elle s'applique toute la journée et sur l'ensemble du territoire de chacune des 13 communes concernées. La préfète du Bas-Rhin, à qui le caractère général et absolu de son arrêté a été opposé à la barre, n'a apporté aucune justification sur ce point, alors que les dispositions précitées de l'article 1er du décret du 10 juillet 2020 autorisent uniquement le représentant de l'Etat à rendre le port du masque obligatoire lorsque les circonstances locales l'exigent. Enfin, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il existerait en permanence et sur la totalité des bans communaux concernés une forte concentration de population ou des circonstances particulières" susceptibles de contribuer à l'expansion de la covid-19.

Aux termes de cette ordonnance, un préfet peut imposer le port du masque mais doit démontrer que le caractère général et absolu de cette mesure est dûment justifié et que celle-ci correspond à des circonstances locales.

Le juge des référés du tribunal administratif de Lyon (ordonnance n°2006185 du 4 septembre 2020) a également jugé que l'obligation de port du masque est, en soi, justifiée :

"10. Dans ces conditions, eu égard à la nécessité d'endiguer la propagation de l'épidémie de covid-19, et compte tenu également du fait que la contrainte imposée présente un caractère mesuré, le port du masque était susceptible d'être imposé dans les villes de Lyon et Villeurbanne par le préfet du Rhône, en application des dispositions citées au point 5 ci-dessus, et ce même si, comme le fait valoir la requérante, à la date des arrêtés attaqués, les services hospitaliers de réanimation n'étaient pas en tension en raison du nombre
d'admissions de patients infectés par le virus SARS-CoV-2."

Le caractère général et absolu de la mesure prise par le préfet du Rhône (port du masque partout et à toute heure) n'était toutefois pas justifié :

"11. Toutefois, l'obligation en litige imposée par les arrêtés attaqués s'applique toute la journée et sur l'ensemble du territoire des villes de Lyon et Villeurbanne. En défense, le préfet du Rhône n'avance aucun élément convaincant de justification pour expliquer les raisons pour lesquelles il serait nécessaire d'imposer le port du masque de protection d'une manière aussi générale et absolue, alors que, notamment, dans l'avis précité du 23 juillet 2020 auquel se réfère lui-même le préfet, le Haut conseil de la santé publique a seulement recommandé le port du masque en cas de rassemblements avec une forte densité de personnes en extérieur. A cet égard, contrairement à ce qui a été soutenu à la barre, l'accélération de la circulation du virus et le fait que cette progression présente un caractère diffus ne sauraient justifier l'obligation de porter un masque dans des lieux extérieurs dans lesquels n'existe, du fait de l'absence habituelle de concentration de population, aucun risque particulier de contamination."

Le juge des référés du tribunal administratif de Pau a lui aussi suspendu l'exécution mais pour un motif de forme, non de fond. Il a en effet jugé que l'arrêté contesté du préfet des Pyrénées-Atlantiques est adapté et proportionné à l'objectif de sauvegarde de la santé publique poursuivi : "(..) les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la mesure contestée ne serait pas adaptée et proportionnée à l'objectif de sauvegarde de la santé publique qu'elle poursuit." L'exécution de l'arrêté préfectoral est toutefois suspendue car le préfet n'a ni produit ni justifié de la publication de l'avis du directeur général de l'agence régionale de santé, en violation des dispositions précitées de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 et de l'article 1er du décret du 10 juillet 2020.

IV. Suspension différée de l'exécution de l'arrêté préfectoral portant atteinte à l'exercice d'une liberté fondamentale

L'obligation de port du masque n'est pas, en soi, de nature à porter atteinte à une liberté fondamentale. Son caractère générale et absolu peut toutefois être la cause d'une telle atteinte.

Il convient de relever que les juges des référés des tribunaux administratifs de Strasbourg et Lyon ont proposé aux préfets auteurs des arrêtés litigieux de corriger ces derniers pour en assurer la légalité. Ce n'est que si cette correction n'est pas réalisée que, de manière différée, l'exécution de l'arrêté préfectoral initial sera suspendue.

Ainsi, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a enjoint à la préfète du Bas-Rhin d'édicter un nouvel arrêté excluant de l'obligation du port du masque les lieux des communes visées par son arrêté du 28 août 2020 et les périodes horaires qui ne sont pas caractérisés par une forte densité de population ou par des circonstances locales susceptibles de favoriser la propagation de la covid-19, au plus tard le lundi 7 septembre 2020 à 12 heures. Ce n'est que si la préfète du Bas-Rhin n'a pas procédé à cette correction que l'exécution de son arrêté du 28 août 2020 sera automatiquement suspendue.

Le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a procédé de la même manière. Il a enjoint au préfet du Rhône de modifier les arrêtés litigieux ou d'édicter de nouveaux arrêtés et ordonné la suspension des arrêtés contestés, passé le 8 septembre 2020 à 12 heures.

Conclusion

Les ordonnances de référé ici présentées procèdent d'une jurisprudence très classique s'agissant du contrôle en référé de la régularité des actes de police. Loin de remettre en cause le principe même de l'obligation de port du masque, le juge du référé-liberté s'assure que les arrêtés préfectoraux comportant cette obligation sont dûment motivés, adaptés et proportionnés à l'objectif de santé publique poursuivi. Les juges des référés ont remis en cause l'exécution des arrêtés soumis à leur contrôle dés l'instant où leur caractère général et absolu (obligation de port du masque en tous lieux et à toute heure) n'était pas, dans le cas d'espèce.

De cette manière, le juge administratif du référé liberté assure un équilibre entre l'obligation de lutter contre l'épidémie de covid-19 et celle de de ne pas porter une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, celle d'aller et venir.

Il serait toutefois préférable que cet équilibre soit réalisé spontanément par les maires et préfets qui adoptent de tels arrêtés.

Arnaud Gossement

Avocat associé - docteur en droit

Professeur associé à l'Université Paris I