Contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération : publication du décret "contrôles" n°2016-1726 du 14 décembre 2016

Le nouveau cadre juridique relatif à l'obligation d'achat et au complément de rémunération est progressivement complété.

La loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a créé le dispositif du complément de rémunération, donné les premières précisions sur son articulation avec le dispositif de l'obligation et appelé à de nouvelles mesures réglementaires de contrôle et d'autocontrôle des installations de production d'énergie renouvelable cf. notamment article 104 de la loi) ;

A la suite de cette loi du 17 août 2015, plusieurs décrets d'application sont intervenus dont les deux suivants :

• le décret n° 2016-682 du 27 mai 2016 "relatif à l'obligation d'achat et au complément de rémunération prévus aux articles L. 314-1 et L. 314-18 du code de l'énergie et complétant les dispositions du même code relatives aux appels d'offres et à la compensation des charges de service public de l'électricité, notamment son article 7";

• le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016 "définissant les listes et caractéristiques des installations mentionnées aux articles L. 314-1, L. 314-2, L. 314-18, L. 314-19 et L. 314-21 du code de l'énergie, notamment son article 6 ;"

Le décret n°2016-1726 du 14 décembre 2016 vient compléter cet ensemble de textes en introduisant au sein du code de l'énergie des mesures réglementaires de nature à organiser le contrôle des installations de production d'énergie renouvelable.

De manière générale, ce décret n°2016-1726 du 14 décembre 2016 donne une valeur réglementaire et précise le contenu des mesures de contrôle des installations de production d'énergie renouvelable qui bénéficient d'un contrat d'obligation ou de complément de rémunération.

Il convient de souligner :

• D'une part, que les mesures de contrôle et de sanction attachées au contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération ne sont pas toutes définies à l'article 104 de la loi du 17 août 2015 ou par le présent décret du 14 décembre 2016. Des arrêtés sont attendus, soit pour définir les prescriptions applicables à l'exploitation des installations, soit pour préciser les conditions d'éligibilité, filière par filière, à l'obligation d'achat ou au complément de rémunération. Il conviendra également d'étudier les clauses des modèles de contrats d'obligation d'achat ou de complément de rémunération.

• D'autre part, que l'article L.311-14 du code de l'énergie, tel que modifié par l'ordonnance n°2016-1059 du 3 août 2016 (art. 11) prévoit la résiliation ou la suspension du contrat d'achat d'énergie, non pas uniquement parce que les règles propres à l'obligation d'achat ou au complément de rémunération n'auraient pas été respectées mais également dans le cas où le droit applicable à l'exploitation, en général, de l'installation, serait méconnu :

L'article L.311-14 précité précise notamment

"Si l'autorité administrative constate qu'une installation n'est pas régulièrement autorisée ou concédée ou que l'exploitant ne respecte pas les prescriptions définies par l'autorisation ou la concession et, le cas échéant, par le 2° du I de l'article L. 214-17 et par l'article L. 214-18 du code de l'environnement, le contrat d'achat de l'énergie produite conclu avec Electricité de France ou une entreprise locale de distribution est suspendu ou résilié dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat."

Cette disposition législative est d'une particulière importance. Tout producteur doit aujourd'hui savoir que la méconnaissance, non pas simplement des clauses de son contrat d'achat mais de toute règle applicable à l'autorisation administration de son installation, est susceptible de conduire à la suspension ou à la résiliation dudit contrat.

La structure de ce décret n°2016-1726 du 14 décembre 2016 est la suivante :

• L'article 1er précise le mode de calcul de la Compensation des charges de service public de l'énergie
• L'article 2 précise les conditions de prise d'effet, d'exécution, de suspension et de résiliation des contrats d'obligation d'achat ou de complément de rémunération. Il précise aussi les conditions de contrôle de l'exécution de ces contrats ainsi que les sanctions pouvant être prononcées en cas de manquement.
• L'article 3 précise les conditions dans lesquelles les producteurs qui fournissent, avant le 1er janvier 2018, une attestation sur l'honneur (visée à l'article 7 du décret du 27 mai 2016) pour assurer la prise d'effet du contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération, doivent se conformer ultérieurement à l'obligation de fournir une attestation de conformité.
• L'article 4 prévoit l'hypothèse où aucun organisme n'a été agréé en application de l'article R.311-35 du code de l'énergie.
• L'article 5 précise que les contrats d'achat en vigueur au 28 mai 2016 peuvent être modifiés ou transférés sans modification ou transfert du certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat.
• L'article 6 prolonge le délai d'achèvement des installations, qui doit être respecté pour conserver le bénéfice de l'ancien dispositif de l'obligation d'achat

On retiendra principalement que :

• L'article 2 organise le régime juridique du contrôle des installations bénéficiant d'un contrat d'achat ou de complément de rémunération
• Les articles 3 à 6 organisent la phase transitoire entre l'ancien régime de l'obligation d'achat et le nouveau régime de l'obligation d'achat et du complément de rémunération.

Sur la naissance, l'exécution et la fin du contrat d'achat d'énergie

S'agissant, plus spécialement, de l'article 2 du décret du 14 décembre 2016, les mesures suivantes doivent être notées en ce qu'elles sont relatives à la naissance, à l'exécution et la fin du contrat d'obligation d'achat ou de complément de rémunération.

1. La prise d'effet du contrat (articles R.311-27-1 et R. 314-7 du code de l'énergie) est subordonnée à la fourniture par le producteur à EDF, à l'ELD ou à l'organisme agréé, d'une attestation de conformité aux prescriptions générales et particulières fixées par arrêté ministériel (article R.311-43 du code de l'énergie), voire aux cahier des charges des procédures de mise en concurrence.

2. Les contrats conclus peuvent être suspendus par EDF à la demande du préfet de région dans les cas prévus à l'article R.311-27-2 (contrats conclus au terme d'une procédure de mise en concurrence) ou à l'article R. 314-8 du code de l'énergie.

3. Le producteur titulaire d'un contrat conclu au terme d'une procédure de mise en concurrence peut en demander la résiliation sans indemnité « à la suite d'un arrêt définitif de son installation indépendant de sa volonté ».

4. En cas de manquement ou de non-conformité, le préfet de région peut engager une procédure de sanction décrite aux articles R.311-28 et suivants du code de l'énergie. Cette procédure peut mener à la régularisation, à la résiliation voire au remboursement des aides octroyées au titre du contrat d'achat (cf. article R.311-32-1 du code de l'énergie).

5. Des arrêtés ministériels décriront les prescriptions générales et particulières applicables aux installations de production d'énergie renouvelable ainsi que les conditions du contrôle de leur respect (cf. article 311-41 et suivants du code de l'énergie)

6. Les conditions d'agrément et les obligations de rapport des organismes chargés de l'attestation de conformité et du contrôle des installations sont décrites aux articles R. 311-33 et suivants du code de l'énergie

7. Les conditions d'achat et de complément de rémunération figurant dans les arrêtés filières seront réexaminées voire révisées annuellement (article 314-12-1 du code de l'énergie)

Sur la conservation du bénéfice des anciennes conditions d'achat d'énergie

L'article 6 du décret du 14 décembre 2016 ajoute un XI à l'article 6 du décret du 28 mai 2016 de manière à préciser que le délai d'achèvement des installations – qui doit être respecté pour conserver le bénéfice des anciennes conditions d'achat antérieures à l'entrée en vigueur du décret du 28 mai 2016 – peut être prolongé dans les cas suivants :

"XI. - Les délais pour l'achèvement des installations mentionnés au présent article sont prolongés lorsque la mise en service de l'installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement ou lorsque des recours contentieux dirigés contre des autorisations administratives liées à l'installation ont pour effet de retarder son achèvement. Dans ces cas, un délai supplémentaire égal au retard du raccordement ou à la durée du jugement des recours contentieux est accordé par le ministre chargé de l'énergie, à la demande des producteurs intéressés. Les délais pour l'achèvement des installations mentionnés au présent article peuvent également être prolongés par le ministre chargé de l'énergie, pour une durée laissée à son appréciation, en cas de force majeure dûment justifiée par le producteur."

Le délai d'achèvement peut donc être prolongé dans les trois cas suivants

• En raison d'un retard dans la réalisation des travaux de raccordement ;
• En raison d'un recours contentieux contre des autorisations administratives liées à l'installation ;
• En cas de force majeure dûment justifiée par le producteur.

Dans ces trois cas, c'est au ministre chargé de l'énergie qu'il appartient de de décider de la prolongation du délai d'achèvement. A fortiori dans le 3ème cas (force majeure) le ministre dispose d'un pouvoir d'appréciation au cas par cas et la prolongation n'est donc pas automatique.

En raison d'une rédaction parfois imprécise de cet article 6, la durée de la prolongation pourra parfois donner lieu à interprétation. Il en va ainsi en cas de prolongation pour recours, ladite prolongation pouvant alors être retenue pour « la durée du jugement des recours contentieux ». Il faut à notre sens comprendre ici que la prolongation est active tant que tous les recours n'ont pas été définitivement épuisés.

En toute hypothèse, les producteurs ne devront pas oublie d'adresser leur demande de prolongation au ministre de l'énergie lorsqu'ils souhaitent en bénéficier.