Commande publique : relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

Par un décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020, le seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires a été substantiellement relevé.

I. Sur le contexte

Pour mémoire, l'article 11 f) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a prévu la possibilité d'adapter les règles de passation prévues par le code de la commande publique dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.

Au titre des règles de passation de la commande publique, l'article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit la possibilité pour un acheteur de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables pour des raisons limitativement énumérées, parmi lesquelles la « valeur estimée du marché ».

Concrètement, cela signifie que des marchés peuvent être passés de gré à gré en raison de leur – faible – montant. Ce montant, qui avait déjà été relevé à 25 000 euros en 2015, est de 40 000 euros hors taxe depuis le 1er janvier 2020 (cf. article R. 2122-8 du même code).

C'est sur le fondement de ces textes que le gouvernement a décidé, par le décret du 22 juillet 2020, de relever le seuil permettant aux acheteurs de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence dans deux secteurs clés : le BTP et l'alimentaire.

Dans un communiqué de presse du 23 juillet 2020, le gouvernement a précisé que la commande publique était l'un des leviers majeurs pour le rebond de l'économie. En optant pour le relèvement temporaire des seuils de procédure dans ces deux secteurs, il entend à la fois relancer l'économie et lutter contre le gaspillage alimentaire.

A noter que le Sénat avait déjà déposé le 25 mai 2020, dans le cadre de l'examen de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, un amendement qui visait à relever le seuil de dispense de procédure, à hauteur de 100 000 euros et sans distinction selon la nature du marché. Cet amendement n'avait finalement pas été retenu.

II. Sur le contenu du décret

En premier lieu, le décret relève le seuil de dispense de procédure à tous les marchés de travaux conclus pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 euros hors taxes. Le décret précise que ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Cette dérogation concerne les marchés de travaux conclus jusqu'au 10 juillet 2021 inclus.

Cette mesure a vocation à accélérer la reprise économique dans ce secteur particulièrement touché par la crise sanitaire. L'objectif est notamment de permettre aux TPE et PME d'accéder à davantage de marchés.

En deuxième lieu, le décret relève le seuil de dispense de procédure pour les marchés portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire conclus pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Cette dérogation concerne les produits livrés avant le 10 décembre 2020.

L'objectif principal de cette dispense – de moins longue durée que pour le secteur du BTP – est d'éviter le gaspillage des denrées qui n'ont pu être écoulées durant l'état d'urgence sanitaire. Selon le communiqué de presse du gouvernement, elle a également vocation à aider les producteurs agricoles.

En dernier lieu, le décret précise que, en toute hypothèse, les acheteurs veillent à « choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ».

Cette formulation reprend les termes de R. 2122-8 du code de la commande publique et s'applique à l'ensemble des marchés dispensés de procédure de mise en concurrence (cf. également CE, 17 mars 2017, M. Perez, Ordre des avocats de Paris, n° 403768 ; rép. min. JO Sénat du 07/03/2013, page 781). Il s'agit de garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique : la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

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Tableau synthétique des modalités du relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

Margaux Bouzac - Avocate sénior

Cabinet Gossement Avocats