Collectivités territoriales : nouvelle procédure de "prise de position formelle" de l'administration (décret du 25 mai 2020)

1. Quel est le champ d'application de la procédure ?

Ainsi qu'il a été exposé, la procédure de "prise de position formelle de l'administration » est ouverte très largement aux personnes publiques, puisque la législation vise « les collectivités territoriales ou leurs groupements ainsi que leurs établissements publics".

La procédure vise également l'ensemble des actes administratifs "régissant l'exercice de leurs compétences ou les prérogatives dévolues à leur exécutif".

La procédure reste néanmoins une procédure facultative et devrait être prioritairement mise en œuvre lorsqu'il existe un doute sérieux sur la légalité de l'acte administratif concerné.

2. Comment doit se formaliser la demande ?

En premier lieu, il est important de souligner que la procédure doit être préalable à l'adoption de l'acte administratif. A défaut, le Préfet ne pourra se prononcer.

En deuxième lieu, la demande doit obéir à un minimum de formalisme. Ainsi, l'article L. 1116-1 impose que la demande soit "écrite, précise et complète". Elle doit comporter

• un exposé des circonstances de fait et de droit fondant le projet d'acte ;
• le projet d'acte (délibération, arrêté, décision, etc.) ;
• toute information ou pièce utile de nature à permettre à l'autorité compétente de se prononcer ;
• la question de droit sur laquelle la prise de position formelle est demandée. A noter que la question de droit doit être directement liée au projet d'acte.

La demande doit par ailleurs être signée par une personne compétente.

En troisième lieu, la demande doit être transmise au Préfet par tout moyen permettant d'apporter la preuve de sa réception.

3. Le Préfet est-il tenu de répondre à la demande ?

Les textes prennent soin de préciser que le Préfet n'est pas tenu de répondre à la demande, ce qui constitue la principale fragilité du dispositif.

Ainsi, le silence gardé par le représentant de l'Etat pendant trois mois à compter de la date de réception de la demande vaut absence de prise de position formelle. A noter que ce délai peut être prolongé, dans l'hypothèse où des pièces complémentaires seraient demandées par le Préfet.

Ainsi, la demande devra être formulée avec clarté et rigueur, afin d'obtenir une réponse du Préfet dans le délai imparti.

4. Quelles sont les conséquences d'une prise de position formelle ?

Si l'acte est conforme à la prise de position formelle, le Préfet ne peut en principe le déférer au tribunal administratif.

Il demeure des exceptions, notamment :

• Lorsqu'un changement de circonstances est invoqué ;
  Lorsque le Préfet soulève un motif d'illégalité autre que celui qui a fait l'objet de la question de droit.
• Par ailleurs, tout tiers intéressé reste libre de contester l'acte administratif, même approuvé par le préfet, devant le juge compétent.

Ce dispositif ne préserve donc pas l'acte administratif de tout risque contentieux mais constitue une solide garantie en faveur de sa légalité.

Margaux Bouzac

Avocate sénior - Cabinet Gossement Avocats