Autorité environnementale : retour sur les conclusions du Rapporteur public sur la demande d'avis du tribunal administratif d’Orléans (Conseil d'Etat)

Résumé

Ce 14 septembre 2018, devant le Conseil d'Etat, le Rapporteur public M. Louis Dutheillet de Lamothe a prononcé ses conclusions sur les questions suivantes, adressées par le tribunal administratif d'Orléans (décision n°1602358 du 24 avril 2018).

1. Le vice de l'avis de l'autorité environnementale peut-il être régularisé ?

2. Dans l'affirmative, à quelles conditions ?

3. Si le tribunal était conduit à prononcer une annulation, avec quel degré de précision le juge pourrait-il inviter l'administration à reprendre l'instruction pour éviter qu'elle ne reparte sur des éléments viciés ?

Selon le rapporteur public :

- Le vice de procédure entachant d'irrégularité l'avis de l'autorité environnementale peut être régularisé à certaines conditions.

- Le tribunal administratif peut surseoir à statuer et fixer un délai afin de que l'administration régularise la procédure en sollicitant l'avis d'une autorité environnementale spécifique, conformément à la directive 2011/92/UE.

I. Rappel du cadre juridique

Le droit de l'Union européenne. L'autorité environnementale a été créée par la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement.

La Cour de justice de l'Union européenne a précisé dans l'arrêt "Seaport" du 20 octobre 2011 qu'une séparation fonctionnelle devait être organisée entre l'autorité publique qui instruit la demande d'autorisation et l'autorité environnementale qui émet un avis sur l'évaluation environnementale. Elle précise que cette séparation n'est effective que si :

- l'autorité environnementale dispose d'une autonomie réelle, c'est-à-dire, qu'elle est pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres ;

- elle est en mesure de remplir ses missions et notamment de donner un avis objectif sur le plan envisagé par l'autorité à laquelle elle est rattachée.

Le droit interne. La mission d'instruction des dossiers de demande d'autorisation a été confiée au préfet de département. Le préfet de région a, quant à lui, été désigné pour assurer la mission d'autorité environnementale.

Toutefois, pour certains projets, le décret n° 2016-519 du 6 décembre 2017 prévoyait que le préfet de région pouvait cumuler les deux fonctions. La séparation fonctionnelle des autorités n'étant plus assurée, le Conseil d'Etat a, par deux décisions du 6 et du 28 décembre 2017, fait application de la jurisprudence européenne et a annulé les dispositions de ce décret qui donnaient au préfet de région la compétence pour exercer la fonction d'autorité environnementale.

Le vice de procédure mis en évidence par ces deux décisions est à l'origine d'importantes difficultés d'exécution pour l'administration et une insécurité juridique pour les exploitants.

S'est notamment posée la question de la régularisation d'un avis de l'autorité environnementale rendu par un préfet de région cumulant les fonctions d'avis et de décision.

La demande d'avis du Tribunal administratif d'Orléans. Confronté plusieurs fois à cette problématique, le tribunal administratif d'Orléans a saisi le Conseil d'Etat d'une demande d'avis, le 24 avril 2018.

Lors de l'audience publique du 14 septembre 2018, M. Louis Dutheillet de Lamothe, rapporteur public a prononcé d'importantes conclusions qui éclairent la décisions à venir du Conseil d'Etat et apportent d'importantes précisions sur la régularisation possible des avis de l'autorité environnementale. Pour mémoire, le rapporteur public est un juge qui propose une solution à la formation de jugement.

II. Analyse des conclusions du rapporteur public

Après avoir exposé le contexte ayant conduit à la saisine du Conseil d'Etat, le rapporteur public propose une réponse à chacune des trois questions posées par le Tribunal administratif d'Orléans.

Sur la première question tenant à la possibilité de régulariser l'avis de l'autorité environnementale

- Le rapporteur public a relevé qu'il s'agirait là d'une régularisation rétroactive et qu'il convient donc d'appliquer les textes en vigueur à la date de la décision initiale.

- Le rapporteur public a pointé ensuite la difficulté du cas d'espèce : l'application d'une procédure - prévue à l'article R. 122-6 du code de l'environnement - inconventionnelle.

Le rapporteur public a rappelé les jurisprudences selon lesquelles l'administration à la possibilité, en l'absence de transposition d'une directive ou dans le silence des textes, de transposer, au cas par cas, les objectifs d'une directive. L'objectif étant d'éviter de bloquer l'administration. Le rapporteur public a proposé d'appliquer ces jurisprudences au cas d'espèce.

De sorte que les préfets de région, qui ne peuvent pas appliquer l'article R.122-5 du code de l'environnement, pourraient organiser une consultation d'une autorité environnementale non prévue par les textes nationaux, mais satisfaisant les objectifs de la directive 2011/92/UE. Ce faisant, les autorisations que le préfet de région délivre seraient par ce mécanisme "sauvées".

De sorte que, le rapporteur public répond par l'affirmative à la première question posée par le tribunal administratif : celui-ci peut surseoir à statuer et déterminer un délai afin de permettre à l'administration de régulariser la procédure en demandant l'avis d'une autorité spécifique en matière environnementale autonome.

Le rapporteur public s'interroge ensuite sur la difficulté de trouver une autorité administrative, faisant office d'autorité environnementale experte et autonome.

Sur la seconde question tenant aux modalités de régularisation.

Le rapporteur public distingue deux situations :

- La première est celle où le nouvel avis de l'autorité environnementale n'apporte aucun élément nouveau par rapport au précédent. Dans ce cas, le rapporteur public considère que le vice n'a pas nui à l'information complète du public : la consultation d'une autorité environnementale autonome aurait été indifférente, il n'y a donc pas à régulariser la procédure d'enquête publique.

- La seconde est celle où l'avis révèle une insuffisance de l'étude d'impact ou de nouvelles observations sur le projet : il conviendra de régulariser l'enquête publique.

Selon le rapporteur public, deux voies sont ouvertes afin de régulariser l'enquête publique :

- La première, en application de l'article L. 181-18 du code de l'environnement, permettrait au juge administratif d'être à nouveau saisi après délivrance du nouvel avis afin de fixer un deuxième avis « avant dire droit », et déterminer la nature des modifications.

- La seconde, serait de considérer que le juge administratif se borne à un seul avis « avant dire droit » fixant le délai et les modalités de régularisation.

Sur la troisième question tenant au degré de précision avec lequel le juge pourrait inviter l'administration à reprendre l'instruction pour éviter qu'elle ne reparte sur des éléments viciés.

Le rapporteur public précise qu'il convient de se référer à l'avis "Association Novissen" du Conseil d'Etat, selon lequel, le juge doit déterminer ce qui est vicié dans la procédure de l'autorisation annulée. Toutefois, il n'appartient pas au juge d'aller plus loin en précisant les modalités de reprise de l'instruction.

En conclusion, les conclusions du rapporteur public, si elles sont suivies par le Conseil d'Etat, auront le mérite de permettre la régularisation de nombreux projets dont la procédure a été viciée par l'avis irrégulier de l'autorité environnementale.

La décision du Conseil d'Etat est donc très attendue.

Emilie Bertaina - Avocate

Lucie Antonetti - Juriste

Cabinet Gossement Avocats