Projet de loi "relatif à l'accélération des énergies renouvelables" : revue et commentaire des principales dispositions

NB : la présente note comporte une présentation résumée du contenu de chaque article de l'avant-projet de loi "relatif à l'accélération des énergies renouvelables" récemment rendu public par le Gouvernement. A l'exception des articles 13 à 17 du titre III consacré aux mesures spécifiques à l'accélération de l'éolien en mer. 

Le cabinet Gossement Avocats procèdera à une présentation détaillée de ces articles (hors titre III) lors d'un webinaire (gratuit) consacré à cet avant-projet de loi, le 31 août 2022. Plus d'informations ici. Par ailleurs, nous publierons également une suite d'articles sur les principales mesures de ce texte.

• dans le cas où doivent être levées des restrictions liées à des prescriptions dans le règlement des zones A et N, à l'existence d'un espace boisé classé (EBC) ou à des orientations du PADD, de mobiliser la procédure de modification simplifiée et non une procédure de révision, actuellement nécessaire. Cela ne concerne pas des évolutions de zonage.
• d'élargir le champ de la mise en compatibilité par déclaration de projets, qui permet d'assurer la conduite simultanée des procédures au titre du plan et du projet, en levant la contrainte pour l'Etat portant sur l'impossibilité de porter atteinte à l'économie générale PADD du PLU.
• de préciser que lorsque l'action, l'opération d'aménagement ou le programme de construction faisant l'objet d'une déclaration de projet mentionnée à l'article L. 300-6 est soumis à la concertation du public, une procédure de concertation unique pourra être réalisée en amont de l'enquête publique, portant à la fois sur le projet et sur la mise en compatibilité du document d'urbanisme de façon à intégrer ces deux concertations comme peuvent déjà être intégrées les éventuelles évaluations environnementale respectives du projet et du document d'urbanisme et les enquêtes publiques associées.

Commentaire. Ce travail de simplification des procédures d'adaptation du document d'urbanisme est le bienvenu. La mesure est toutefois très sectorielle (pour certains projets uniquement et, essentiellement, les projets de production d'énergie solaire) et limitée dans le temps. Un vrai travail de réduction du mille feuilles des documents de planification et d'urbanisme et d'harmonisation des procédures d'adaptation de ces documents et d'instruction des demandes d'autorisations individuelles reste à mener.

Article 6. définir les "conditions techniques" de la "raison impérative d'intérêt public majeur (RIIPM)" pour les projets d'énergie renouvelable et prévoir que la DUP puisse valoir reconnaissance du caractère d'opérations répondant à des RIIPM

Contenu de la mesure. L'article 6 de l'avant-projet de loi prévoit d'insérer un nouvel article L. 411-2-1 au sein du code de l'environnement Aux termes de ce nouvel article, certains projets de production d'électricité et de gaz à partir de sources renouvelables pourraient être présumés satisfaire à la condition relative à l'existence d'une "raison impérative d'intérêt public majeur." Cette condition est l'une de celle qui doit être remplie pour que soit délivrée une autorisation de déroger au principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées.

Ce nouvel article L.411-2-1 serait ainsi rédigé :

"Les projets d'installations de production d'électricité et de gaz à partir des sources renouvelables mentionnées à l'article L. 211-2 du code de l'énergie, ainsi que leurs ouvrages de raccordement aux réseaux d'énergie, répondent à une raison impérative d'intérêt public majeur pour l'application de l'article L. 411-2, dès lors que ces installations satisfont à des conditions techniques, notamment en ce qui concerne leur puissance et le type de source renouvelable, fixées par décret en Conseil d'Etat.
Le décret en Conseil d'Etat fixant ces conditions pour le territoire métropolitain continental tient compte de la programmation pluriannuelle de l'énergie mentionnée à l'article L. 141-2 du code de l'énergie, et notamment de ses volets mentionnés aux 1° et 3° de ce même
article.
Le décret en Conseil d'Etat fixant ces conditions pour le territoire de chacune des collectivités citées au I de l'article L. 141-5 du code de l'énergie tient compte de la programmation pluriannuelle de l'énergie de cette collectivité, et notamment de ses volets mentionnés aux 2°, 4° et 5° du II de ce même article. Il est pris après avis du président de la collectivité."

Aux termes de ce nouvel article :

• certains projets de production et de raccordement au réseau seront présumés, à certaines conditions, satisfaire à l'une des conditions de délivrance d'une "dérogation espèces protégées", à savoir la preuve que le projet répond à une "raison impérative d'intérêt public majeur".
• pour bénéficier de cette "présomption", le projet devra répondre à "des conditions techniques, notamment, en ce qui concerne leur puissance et le type de source renouvelable". Ces conditions seront fixées par décret en Conseil d'Etat.

Ce nouvel article ne porterait que sur l'une des conditions de délivrance d'une "dérogation espèces protégées" et non sur les conditions de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation.

A noter, cet article 6 de l'avant-projet de loi prévoit aussi la possibilité de caractériser la "raison impérative d'intérêt public majeur d'un projet lors de sa déclaration d'utilité publique. Ici aussi cette présomption sera subordonnée au respect de conditions fixées par décret en Conseil d'Etat (projet de nouvel article L. 411-2-2 du code de l'environnement).

Commentaire. Cette mesure de simplification est d'une portée incertaine, sous réserve du contenu du décret en Conseil d'Etat qui devra fixer les conditions techniques à satisfaire pour que soit démontré l'existence d'une raison impérative d'intérêt public majeur.Contrairement à ce qui a été annoncé, elle n'a pas pour effet de "présumer" le caractère d'intérêt public majeur des projets de production d'énergie renouvelable mais de définir les "conditions techniques" auxquels ces projets devront satisfaire pour répondre à une "raison impérative d'intérêt public majeur". 

En premier lieu, cette mesure n'intéresse pas les conditions de l'obligation de dépôt d'une demande d'une dérogation espèces protégées mais les conditions de délivrance de cette dérogation, une fois demandée. Or, l'un des principaux problèmes auxquels sont confrontés les porteurs de projets de production d'énergie renouvelable tient à l'obligation de déposer puis à la durée de l'instruction de cette demande ainsi qu'à l'incertitude tenant à l'issue de cette instruction.

En deuxième lieu, la dispense de preuve de la correspondance du projet à une "raison impérative d'intérêt public majeur" est elle-même conditionnée au respect de "conditions techniques" qui seront fixées par décret en Conseil d'Etat. La simplification est donc très relative, une preuve en chassant une autre, et des conditions (conditions techniques) en remplaçant une autre (condition tenant à la RIIPM).

En troisième lieu, cette mesure ne porte que sur l'une des conditions de délivrance de la "dérogation espèces protégées". Elle ne dispensera pas les porteurs de projets de l'obligation de démontrer que les autres conditions sont réunies. Pour mémoire, en droit interne : les conditions d'octroi par l'administration de dérogations au principe d'interdiction de destructions d'espèces protégées sont, tout d'abord, énoncées à l'article L.411-2 du code de l'environnement. Ces conditions sont :

• L'absence de "solution alternative satisfaisante"
• L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle"
• La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure "c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement".
  

Selon une jurisprudence administrative constante, ces conditions sont cumulatives (cf. pour un exemple récent,Tribunal administratif de Lyon, ord, 21 octobre 2021, Association « Bien vivre à Replonges », n°2107764).

Sous réserve d'une étude du contenu du futur décret en Conseil d'Etat relatif aux conditions techniques à remplir pour démontrer l'existence de la raison impérative d'intérêt public majeur d'un projet, il est possible que cette mesure de simplification (relative) ait pour effet paradoxal d'accroître l'attention de l'administration, des opposants et du juge sur le respect des autres conditions, à commencer par celle afférente à l'absence de "solution alternative satisfaisante."

En quatrième lieu, cette mesure est inspirée de celle récemment proposée par la Commission dans le cadre du plan "RepowerEU". Pour mémoire, le 18 mai 2022, la Commission européenne a présenté son plan "RepowerEU" pour réduire rapidement la dépendance à l'égard des combustibles fossiles russes et à accélérer la transition écologique. Ce plan comprend une proposition destinée à accélérer le déploiement des projets d'énergies renouvelables.

La proposition de directive prévoit d'insérer, au sein de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018, un nouvel article 16 d ainsi rédigé :

"Article 16d Overriding public interest

By [three months from entry into force], until climate neutrality is achieved, Member States shall ensure that, in the permit-granting process, the planning, construction and operation of plants for the production of energy from renewable sources, their connection to the grid and the related grid itself and storage assets are presumed as being in the overriding public interest and serving public health and safety when balancing legal interests in the individual cases for the purposes of Articles 6(4) and 16(1)(c) of Directive 92/43/EEC, Article 4(7) of Directive 2000/60/EC and Article 9(1)(a) of Directive 2009/147/EC."

Aux termes de ce nouvel article 16 d de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018, que propose de créer la Commission européenne : la conception, la construction et l'exploitation des installations d'énergie renouvelable, de leurs unités de stockage ainsi que leur raccordement au réseau sont présumées relever d'un "intérêt public majeur" au titre de la législation sur protection des espèces protégées.

Il convient de rappeler que la mesure de transposition de ce projet d'article d'une directive devra être compatible avec ce dernier.

1° d'accélérer et de simplifier les procédures applicables aux opérations de raccordement des installations de production et de consommation d'électricité aux réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, et d'améliorer le cadre légal applicable à ces opérations, y compris en confiant à la Commission de régulation de l'énergie la responsabilité d'approuver les modèles de contrats d'accès au réseau de distribution;

2° de modifier les objectifs, modalités d'élaboration, d'adaptation, de révision et de répartition du financement des schémas régionaux de raccordement au réseau des installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable prévue à l'article L. 321-7 du code de l'énergie ;

3° de modifier les missions des gestionnaires de réseau, afin de faciliter le partage de données relatives aux réseaux publics d'électricité et aux installations de consommation et de production, permettant d'optimiser les opérations raccordements ;

4° de préciser les conditions dans lesquelles les gestionnaires de réseaux ont la possibilité ou l'obligation d'anticiper certains études, travaux et procédures afin d'accélérer le raccordement des nouvelles capacités de production ou de nouvelles consommations et les conditions dans lesquelles les coûts de ces études, travaux et procédures, y compris les éventuels coûts échoués, sont couverts par le tarif d'utilisation des réseaux publics d'électricité ;

5° de préciser les modalités de répartition et de prise en charge des coûts de raccordement par le tarif d'utilisation des réseaux mentionné à l'article L. 341-2 du code de l'énergie et le reste à charge d'un des redevables mentionnés à l'article L. 342-7 et L. 342-11 du code de l'énergie;

6° d'adapter les modalités de consultation du public pour les ouvrages des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, afin de mieux articuler les différentes procédures existantes et d'alléger les modalités de consultation spécifiques à un projet lorsque celui-ci s'inscrit dans un plan ou programme ayant déjà fait l'objet d'une procédure de consultation du public.

Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance prévue au présent article."

L'article 9 de l'avant-projet de loi propose d'étendre la dérogation prévue par l'article L. 111-7 du code de l'urbanisme à toutes les installations de panneaux solaires, quel que soit le terrain d'implantation.

• Les projets précités ne peuvent être autorisés en zone littorale, que dans une friche au sens de l'article L.111-26 du code de l'urbanisme, par l'autorité administrative compétente de l'État. La liste de ces friches est fixée par décret.
• Le maître d'ouvrage doit réaliser une étude d'incidence, démontrant, d'une part, que son projet satisfait mieux l'intérêt public qu'un projet favorisant la renaturation du site, si cela est techniquement possible, et n'est pas de nature à porter atteinte à l'environnement, notamment à la biodiversité, ou aux paysages et, d'autre part, l'absence d'atteinte à la salubrité ou à la sécurité publiques, en situation normale comme en cas d'incident.
• La commission départementale de la nature, des paysages et des sites doit être consultée.
• Le silence de l'autorité compétente vaut refus à l'expiration d'un délai de quatre mois.
  

Article 11. Permettre l'implantation de PV au sol en discontinuité dans les communes de montagne dotées d'une carte communale

Contenu de la mesure. Cet article 11 prévoit d'insérer la phrase suivante, après la deuxième phrase du premier alinéa de l'article L. 122-7 du code de l'urbanisme : "La carte communale peut, dans les mêmes conditions, comporter une telle étude afin de permettre la réalisation des ouvrages de production d'électricité à partir de l'énergie solaire installés sur le sol."

Article 12. Obligation d'installation d'ombrières photovoltaïques sur parcs de stationnement extérieurs

Contenu de la mesure. Cet article 12 impose l'équipement des parkings extérieurs déjà existants de plus de 2500m² en ombrières PV sur au moins la moitié de leur surface. Selon l'exposé des motifs du projet de loi : "La surface des parkings de plus de 2500 m2 est estimée entre 90 à 150 millions de m2 en France : l'équipement de la moitié de cette surface en ombrières PV permettrait de réaliser une puissance installée comprise entre 7 et 11 GW."

Dans le détail, cet article prévoit d'insérer une nouvelle sections et un nouvel article L. 314-3- au sein du code de l'énergie. Aux termes de ces nouvelles dispositions, l'obligation d'équiper les parkings de stationnement d'ombirères photovoltaïques sera assortie des conditions suivantes: 

• Seuls les parcs de stationnement existants à la date de promulgation de la loi et extérieurs d'une superficie supérieure à 2500 m² sont concernés
  
• Cette obligation ne porte pas que sur l'équipement en ombrières photovoltaïques mais aussi sur  revêtements de surface, des aménagements hydrauliques ou des dispositifs végétalisés favorisant la perméabilité et l'infiltration des eaux pluviales ou leur évaporation.
  
• Les parcs devront être mis en conformité dans un délai de 3 ans à compter de cette date de promulgation de la loi. Ce délai est porté à 5 ans si le parc a une superficie inférieure ou égale à 10 000 m². Un délai supplémentaire peut toutefois être accordé par le représentant de l'Etat dans le département, si le propriétaire du parc de stationnement justifie que les diligences nécessaires ont été mises en oeuvre pour satisfaire l'obligation dans les délais prévus.
  

Titre III. Mesures spécifiques à l'accélération de l'éolien en mer

Article 13 à 17 : non commentés

TITRE IV. Mesures transversales de financement des énergies renouvelables et de partage de la valeur

Contenu de la mesure. Aux termes de l'exposé des motifs du projet de loi, cet article 18 

• "vise la création d'un cadre juridique et la coordination des « Power Purchase Agreement » (PPA ou « Contrat d'achat d'électricité ») avec les dispositions du code de l'énergie, en précisant notamment le cadre applicable à la fourniture d'électricité dans ce type de modèles contractuels
• permet de redévelopper, pour les énergies renouvelables, des contrats comparables au contrat « Exeltium » conclu il y a dix ans afin de partager la compétitivité du parc électronucléaire existant avec des acteurs industriels, et de développer un marché de contrats de long terme décarbonés, comme nous y invite le droit sectoriel (directive 2019/944), tout en prévoyant des dispositions d'adaptation de ce contrat qui visent, dans un objectif d'intérêt général de préservation de la compétitivité industrielle et de l'approvisionnement décarboné
  d'industries critiques, à permettre d'en sécuriser l'équilibre économique. 
• ouvre enfin la possibilité pour les prochains appels d'offres de soumettre des offres mixtes (avec complément de rémunération / avec PPA) comme c'est le cas dans d'autres pays (Danemark, Pays-Bas), ce qui permet de mobiliser la mise en place des contrats de long terme."

Article 19. Instituer un régime de « partage de la valeur des parcs éoliens » avec les riverains

Arnaud Gossement

avocat - docteur en droit

professeur associé à l'université Paris I Panthéon-Sorbonne

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