Electricité : décret du 18 février 2016 de simplification de la procédure d’appel d’offres

Le Gouvernement vient de publier au Journal officiel le décret n°2016-170 du 18 février 2016 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité. Ce décret modifie et simplifie la procédure d'appel d'offres actuelle, prévue à l'article L. 311-10 du code de l'énergie.

A titre liminaire, il convient de rappeler, que le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité, a récemment été abrogé par un décret du 30 décembre 2015 relatif à la codification de la partie règlementaire du code de l'énergie. Ses dispositions ont été codifiées aux articles R. 311-12 à R. 311-48 du code de l'énergie.

Le décret du 18 février 2016 modifie cette nouvelle partie règlementaire du code de l'énergie, notamment en ce qui concerne l'élaboration du cahier des charges (I), la procédure d'appel d'offre (II), la durée des délais entre la décision de lancement de l'appel d'offres et la désignation des lauréats (III) et le cas de non-conformité du choix du ministre au classement de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) (IV).

I. L'élaboration du cahier des charges

L'ancien article R. 311-13 du code de l'énergie prévoyait que le ministre chargé de l'énergie devait communiquer à la CRE les conditions de l'appel d'offres définies par ses soins. La CRE devait alors transmettre au ministre un projet de cahier des charges de l'appel d'offres. Le ministre chargé de l'énergie pouvait alors y apporter des modifications et arrêter définitivement ce dernier.

L'article R. 311-12 du code de l'énergie, tel que modifié par le décret du 18 février 2016, simplifie cette procédure et prévoit que le ministre chargé de l'énergie élabore désormais le cahier des charges de l'appel d'offres. La CRE n'est dorénavant saisie que pour avis sur le cahier des charges (article R. 311-14 du code de l'énergie).

La composition de ce cahier des charges a été aussi légèrement modifiée, le ministre devant, entre autres, établir une description des caractéristiques de l'appel d'offres, une description détaillée des installations faisant l'objet de l'appel d'offres, ainsi que les modalités d'instruction de l'appel d'offres (article R. 311-13 du code de l'énergie).

II. Une procédure d'appel d'offres désormais unique

Les articles R. 311-21 à R. 311-35 du code de l'énergie prévoyaient une procédure ordinaire ainsi qu'une procédure accélérée d'appel d'offres. En effet, en fonction des caractéristiques de l'appel d'offres, le ministre chargé de l'énergie pouvait décider de recourir à l'une des deux procédures. Cette distinction disparaît avec l'entrée en vigueur du décret du 18 février 2016, ce dernier prévoyant désormais une procédure d'appel d'offres unique, dont les grandes lignes sont décrites ci-dessous.

Le ministre chargé de l'énergie soumet, tout d'abord, le cahier des charges à l'avis de la CRE, qui dispose alors d'un délai d'un mois, au-delà duquel son avis est réputé donné (article R. 311-14 du code de l'énergie). Après consultation de la CRE, le ministre chargé de l'énergie adresse un avis d'appel d'offres à l'Office des publications de l'Union européenne en vue de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne (article R. 311-15 du code de l'énergie).

Le cahier des charges de l'appel d'offres est ensuite transmis par le ministre chargé de l'énergie à la CRE qui le publie sur son site internet le jour ouvré suivant la publication de l'avis par l'Office des publications de l'Union européenne (article R. 311-16 du code de l'énergie). Il est précisé que toute modification substantielle du cahier des charges après sa publication doit donner lieu à un avis de la CRE (article R. 311-16-1 du code de l'énergie).

En outre, la CRE est chargée de mettre en place un site de candidature en ligne, de répondre aux demandes d'informations des candidats et de mettre en place un système de classement automatisé des offres déposées lorsque cela est prévu par le cahier des charges (articles R. 311-17 à R. 311-19 du code de l'énergie).

Par ailleurs, lorsque le cahier des charges prévoit que certains critères d'appel d'offres, énumérés au 3° de l'article R. 311-13 du code de l'énergie, sont instruits par un tiers (par exemple un établissement public ou des services de l'Etat), la CRE devra alors communiquer à ce dernier les pièces nécessaires à son instruction et devra prendre en compte le résultat de ces instructions dans le classement des offres (article R. 311-20 du code de l'énergie).

III. Réduction des délais entre la décision de lancement de l'appel d'offres et la désignation des lauréats

Le décret du 18 février 2015 prévoit que la CRE doit examiner les offres reçues et adresser certains documents au ministre chargé de l'énergie dans un délai fixé par le cahier des charges, qui ne peut être inférieur à quinze jours et ne peut être supérieur à quatre mois, à compter de la date limite de dépôt des dossiers de candidature (article R. 311-22 du code de l'énergie).

Il convient de noter, à ce titre, que dans sa Délibération du 3 février 2016, la CRE estimait que ces délais étaient trop courts. Le pouvoir règlementaire démontre donc en l'espèce sa volonté de réduire les délais relatifs à la procédure d'appel d'offres.

IV. Le cas de non-conformité du choix du ministre au classement de la CRE

Le décret du 18 février 2016 prévoit la possibilité, après l'examen des projets retenus par la CRE, que le choix envisagé par le ministre ne soit pas conforme au classement de la CRE. Si le choix du ministre n'est pas conforme, ce dernier devra recueillir, préalablement, l'avis motivé de la CRE sur le choix qu'il envisage.

Sur ce point, il est intéressant de noter que la CRE, aux termes de sa délibération du 3 février 2016, a précisé que pour les cas où l'avis motivé de la CRE est nécessaire, la suppression des dispositions concernant la publication de l'avis au Journal officiel de la République française prive la mesure de l'essentiel de sa portée.

Conclusion

Le décret du 18 février 2016 démontre la volonté du pouvoir règlementaire de clarifier et de simplifier la procédure de l'appel d'offres pour les installations de production d'électricité et de raccourcir la durée des délais relatifs à cette dernière. Il convient, par ailleurs, de noter que ce décret entre en vigueur le 22 février 2016 et que les appels d'offre dont l'avis a été publié au Journal officiel de l'Union européenne avant cette date, restent soumis à la procédure antérieure au décret. 

Fanny Angevin

Juriste au cabinet Gossement

Elève-avocate