Par une décision n°20DA01392 du 27 avril 2022, révélée par le site Actu-Environnement, la cour administrative d'appel de Douai a sursis à statuer sur un recours tendant à l'annulation d'une autorisation environnementale d'un parc éolien et adressé deux questions au Conseil d'Etat sur l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation au principe d'interdiction de destruction d'espèces protégées. L'avis du Conseil d'Etat est attendu dans un délai de trois mois. Commentaire.

Résumé

  • L'article L411-1 du code de l'environnement énonce un principe d'interdiction de destruction du patrimoine naturel protégé.
  • L'article L.411-2 du code de l'environnement prévoit un cas de dérogation à ce principe, appelé "dérogation espèces protégées"
  • Pour analyser cette procédure de dérogation, il convient notamment de distinguer : la question de la demande de dérogation de la question de l'octroi de la dérogation. 
  • La demande de dérogation peut être présentée lors de la demande d'autorisation environnementale d'exploiter un projet. Cette autorisation environnementale, si elle est délivrée, peut alors tenir lieu de "dérogation espèces protégées" au sens du 5 du I° de l'article L.181-2 du code de l'environnement.
  • Par une décision du 22 avril 2022, la cour administrative d'appel de Douai a posé deux questions de droit au Conseil d'Etat pour que ce dernier précise le contenu des critères de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation : dans quel cas un porteur de projet, qui sollicite par exemple une autorisation environnementale, doit-il déposer une demande de dérogation espèces protégées ?
  • Par sa première question, la cour administrative d'appel interroge le Conseil d'Etat sur le critère relatif aux destinataires de l'obligation de dépôt. Un porteur de projet doit il déposer une demande de dérogation dés qu'un spécimen d'une espèce protégée est en cause ou cette obligation ne naît-elle que lorsqu'une "part significative" de cette espèce est en cause ?
  • Par sa deuxième question, la cour administrative d'appel de Douai interroge le Conseil d'Etat sur le critère relatif au risque d'atteinte à ce sujet. Pour savoir s'il convient d'imposer au porteur de projet le dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées, l'administration doit-elle tenir compte du seul risque d'atteinte à l'état de conservation d'une espèce protégée ou doit elle aussi tenir compte des mesures proposées par le porteur de projet pour éviter, réduire ou compenser (ERC) les effets de son projet pour les espèces protégées et leurs habitats ?
  • Par application des dispositions de l'article L.113-1 du code de justice administrative, le Conseil d'Etat doit rendre un avis sur ces deux questions de droit dans un délai de trois mois.

I. Rappel du cadre juridique général relatif à la dérogation espèces protégées

Il convient tout d'abord de rappeler les termes 

  • du principe d'interdiction de destruction des espèces et habitats protégés ;
  • de la dérogation à ce principe.

Le principe d'interdiction de destruction du patrimoine naturel protégé. Pour mémoire, ce principe est énoncé, en droit de l'Union européenne, 

  • à l'article 2 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages
  • à l'article 1er de la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages

Le sens et la portée de ces dispositions ont été précisés par la Cour de justice de l'Union européenne par un arrêt rendu le 4 mars 2021 (cf. Cour de justice de l'Union européenne, 4 mars 2021, Föreningen Skydda Skogen, C‑473/19 et C‑474/19).

En droit interne, ce principe d'interdiction du patrimoine naturel protégé est inscrit à l'article L411-1 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les destinataires de ce principe d'interdiction de destruction sont donc 

  • Les sites d'intérêt géologique
  • Les habitats naturels
  • Les espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées
  • Leurs habitats

Il importe de souligner que le terme "destruction" doit être compris comme comprenant aussi, "altération" ou "dégradation" 

La dérogation au principe d'interdiction. En droit de l'Union européenne, la faculté pour un Etat de déroger au principe d'interdiction de destruction précité est prévue : 

  • à l'article 16 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages
  • à l'article 1er de la directive 2009/147/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages

En droit interne, cette dérogation est prévue au 4 de l'article L411-2 du code de l'environnement. Aux termes de ces dispositions, les conditions de fond suivantes doivent être réunies pour qu'une dérogation - si elle a été demandée - puisse être délivrée par l'administration

  • L'absence de "solution alternative satisfaisante"
  • L'absence de nuisance pour le "maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle"
  • La justification de la dérogation par l'un des cinq motifs énumérés au nombre desquels figure « c) (...) l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou (pour) d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement »
La nécessaire distinction entre la demande de dérogation et l'autorisation de dérogation. Il est important, pour le commentaire de la décision rendue ce 4 avril 2022 par la cour administrative d'appel de Douai, de distinguer :
  • la question des critères de déclenchement de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation par le porteur de projet. En d'autres termes : à partir de quel moment, celui-ci doit-il déposer une demande de dérogation. 
  • la question des critères d'octroi d'une dérogation, une fois celle-ci demandée.
II. Commentaire de la décision rendue ce 22 avril 2022 par la cour administrative d'appel de Douai

Par sa décision n°20DA01392 du 22 avril 2022, la cour administrative d'appel de Douai a :

  • d'une part, sursis à statuer sur le recours par lequel une association et plusieurs particuliers ont demandé l'annulation d'une autorisation environnementale d'exploiter un parc éolien ;
  • d'autre part, adressé deux questions de droit au Conseil d'Etat, au titre de la procédure définie à l'article L.113-1 du code de justice administrative.

Ces deux questions ont toutes deux pour objet de permettre au Conseil d'Etat de confirmer ou de préciser le contenu des critères dont la réunion fait naître une obligation de dépôt de demande de dérogation espèces protégées dans le patrimoine d'un porteur de projet. Comme cela a été rappelé plus haut, deux critères doivent être remplis pour que naisse une obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées : 

  • le critère relatif à l'espèce protégée;
  • le critère relatif aux conditions d'étude du risque d'atteinte à l'espèce protégée.

Les deux questions de droit formulées par la cour administrative d'appel de Douai concernent le contenu exact de chacun de ces deux critères.

A. Sur la question de droit relative au contenu du critère afférent à l'espèce protégée : "un seul spécimen" ou une "part significative de spécimens" ?

La première question de droit posée par la cour administrative d'appel de Douai a trait au critère relatif à l'espèce protégée. Cette question comporte en réalité deux sous-questions que nous formulons ainsi : l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation naît-elle lorsqu'un seul spécimen est en cause ? Ou cette obligation ne naît-elle que lorsqu'une "part significative" de spécimens ou habitats est en cause ?

La question, telle que rédigée par la cour administrative d'appel de Douai, est ainsi libellée : 

"1°) Lorsque l'autorité administrative est saisie d'une demande d'autorisation environnementale sur le fondement du 2° de l'article L. 181-1 du code de l'environnement, suffit-il, pour qu'elle soit tenue d'exiger du pétitionnaire qu'il sollicite l'octroi de la dérogation prévue par le 4° du I de l'article L. 411-2 de ce code, que le projet soit susceptible d'entraîner la mutilation, la destruction ou la perturbation intentionnelle d'un seul spécimen d'une des espèces mentionnées dans les arrêtés ministériels du 23 avril 2007 et du 29 octobre 2009 visés ci-dessus ou la destruction, l'altération ou la dégradation d'un seul de leur habitat, ou faut-il que le projet soit susceptible d'entraîner ces atteintes sur une part significative de ces spécimens ou habitats en tenant compte notamment de leur nombre et du régime de protection applicable aux espèces concernées"

Le libellé de cette question appelle notamment les observations suivantes.

En premier lieu, cette question démontre que le juge administratif n'a encore jamais jugé qu'une demande de dérogation devrait être toujours et systématiquement déposée pour toute demande d'autorisation de projets :
  • d'une part, cette question démontre que, pour la cour administrative d'appel de Douai, le juge administratif n'a encore jamais imposé le dépôt d'une demande de dérogation dés l'existence d'un risque d'atteinte à la conservation d'un seul individu. Dans le cas contraire, la question ne se poserait alors plus. 
  • d'autre part, cette question démontre aussi que les - rares - décisions rendues en matière pénale et relatives à la destruction d'espèces protégées n'ont pas pour conséquence automatique d'obliger le juge administratif à considérer que la mise en cause d'un seul individu devrait toujours conduire les pétitionnaires à déposer une demande de dérogation espèces protégées lors de l'autorisation administrative de leurs projets. Le raisonnement tenu par certains juges en droit pénal n'est, à notre sens, pas transposable en l'état en droit administratif. 

En deuxième lieu, des éléments de réponse à cette question ont déjà été formulés par le droit positif et la jurisprudence administrative. A notre sens, ni le droit positif ni la jurisprudence administrative n'imposent le dépôt d'une demande de dérogation dés qu'est décelé un risque d'atteinte à la conservation d'un seul spécimen. Ce qui reviendrait à donner un caractère quasi systématique à cette obligation, là où le droit positif impose plutôt une faculté et un examen au cas par cas de chaque projet en fonction de son environnement particulier. 
 
D'une part, le droit positif relatif à la procédure de dérogation espèces protégées n'impose pas la prise en considération d'un seul individu - spécimen - mais bien de populations. Aucune des dispositions précitées du droit de l'Union européenne ou du droit interne ne fait état de la prise en compte de l'état de conservation d'un seul "individu" ou "spécimen". Il est toujours question des "habitats" ou des "espèces" au pluriel. 

L'article L.411-2 4° du code de l'environnement dispose ainsi que la dérogation a pour objet la conservation favorable "des populations des espèces concernées" :

"4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l'autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle (...) " (nous soulignons). 

D'autre part, l'étude de la jurisprudence administrative démontre à son tour que c'est bien la prévention des atteintes à l'état de conservation favorable d'une espèce - et non d'un spécimen - qui est recherchée par le droit puis par le juge administratif. Sans référence à un seuil et a fortiori à un seuil fixé à un seul spécimen. 

Il importe en outre de conserver une cohérence entre, d'une part les critères de l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées et, d'autre part, les critères de l'octroi de la dérogation elle-même. S'agissant des critères d'appréciation de l'octroi de la dérogation, le considérant de principe forgé par le Conseil d'Etat est le suivant et ne fait aucunement référence à un quelconque seuil qui aurait fixé à un seul spécimen : 

"un projet d'aménagement ou de construction d'une personne publique ou privée susceptible d'affecter la conservation d'espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats ne peut être autorisé, à titre dérogatoire, que s'il répond, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d'intérêt public majeur. En présence d'un tel intérêt, le projet ne peut cependant être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si, d'une part, il n'existe pas d'autre solution satisfaisante et, d'autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle."(cf. Conseil d'Etat, 10 mars 2022, Association Sauvegarde des Avant-Monts, n°439784 - nous soulignons)

B. Sur la question de droit relative au critère afférent à l'analyse du risque d'atteinte à l'état de conservation favorable d'une espèce

La deuxième question de droit posée par la cour administrative d'appel de Douai a trait au critère relatif au risque d'atteinte à l'espèce protégée. 

  • l'administration doit elle exiger le dépôt d'une demande de dérogation dés lors qu'elle identifie un risque ?
  • Ou ne doit elle le faire que si les mesures ERC présentées par le pétitionnaire ne lui apparaissent pas suffisantes ?

Cette deuxième question de droit de la cour administrative d'appel de Douai est ainsi libellée :

"2°) Dans chacune de ces hypothèses, l'autorité administrative doit-elle tenir compte de la probabilité de réalisation du risque d'atteinte à ces espèces ou des effets prévisibles des mesures proposées par le pétitionnaire tendant à éviter, réduire ou compenser les incidences du projet ?"

A l'examen de la jurisprudence administrative, il apparaît, à notre sens,

  • d'une part, que le juge administratif vérifie la réalité du risque allégué par le requérant
  • d'autre part, que ce travail de vérification réalisé par le juge administratif comprend bien entendu une étude des mesures ERC prévues par le pétitionnaire pour maîtriser ce risque. 

S'agissant de l'examen de la réalité du risque allégué d'atteinte à l'état de conservation d'une espèce protégée, par le juge administratif, le pétitionnaire n'est pas tenu de déposer une demande de dérogation lorsqu'aucun élément de l'instruction ne fait pas "apparaître la réalité d'un risque de destruction" : 

  • "aucun autre élément de l'instruction n'ayant fait apparaître la réalité d'un risque de destruction d'habitats ou d'individus d'espèces protégées, le pétitionnaire n'était pas tenu de joindre à son dossier une demande de dérogation aux interdictions prévues à l'article L.411-1 du code de l'environnement." (cf. CAA Bordeaux, 23 février 2021, n°20BX00979)

S'agissant de la prise en compte des mesures ERC prévues par le pétitionnaire. Aux termes de la jurisprudence administrative, le juge administratif tient compte des mesures proposées par le pétitionnaire dans son étude d'impact environnemental : 

  • "Il ressort de l'étude d'impact et notamment d'un tableau aux pages 110 et 111 du volet sur le milieu naturel qu'après mise en œuvre des mesures d'évitement, il ne résulte aucun impact significatif sur les différentes espèces d'avifaune présentes localement […] Les requérants qui n'apportent aucun élément de nature à établir des risques de collisions autres qu'exceptionnelles des grues cendrées et des busards Saint-Martin avec les éoliennes, […] ne sont, dès lors, pas fondés à soutenir que l'arrêté attaqué est entaché d'illégalité en tant qu'il n'incorpore pas la dérogation prévue par les dispositions précitées » (cf. CAA Bordeaux, 19 octobre 2021, n°19BX02071).
  • "compte tenu de la localisation de cette mare et des mesures de protection prévues pour confiner l'exploitation derrière des merlons pour limiter la gêne pouvant être occasionnée à la faune locale, l'étude d'impact n'est pas insuffisante sur ce point et il n'y avait pas lieu de procéder à une demande de dérogation au titre des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement." (cf. CAA Bordeaux, 15 décembre 2021, n°20BX02068)
  • "compte tenu de la localisation de cette mare et des mesures de protection prévues pour confiner l'exploitation derrière des merlons pour limiter la gêne pouvant être occasionnée à la faune locale, l'étude d'impact n'est pas insuffisante sur ce point et il n'y avait pas lieu de procéder à une demande de dérogation au titre des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l'environnement » (cf. CAA Bordeaux, 17 décembre 2021, n° 18BX01101).

Commentaire général

Il est important que le droit relatif à la protection de la biodiversité en général, des espèces et habitats protégés en particulier ne soit pas instrumentalisé dans le seul but d'être réduit à une contrainte supplémentaire pour l'autorisation des installations de production d'énergie renouvelable. Cela serait contreproductif, tant pour la conservation du patrimoine naturel que pour la production d'énergie renouvelable. Au cas présent, les questions de droit adressées par la cour administrative d'appel de Douai au Conseil d'Etat devraient permettre à ce dernier de confirmer une solution qui est en réalité déjà forgée par la jurisprudence administrative : l'obligation de dépôt d'une demande de dérogation espèces protégées est appréciée au cas par cas par l'administration puis par le juge administratif, en fonction des conclusions de l'étude d'impact et notamment des mesures ERC proposées. En outre, il est important de conserver une cohérence entre les critères d'appréciation de l'obligation de dépôt de la demande de dérogation et les critères d'appréciation de l'octroi de la dérogation. Il n'y aurait donc pas grand sens, sur le plan juridique mais aussi sans doute sur le plan scientifique, à créer un critère de seuil, a fortiori fixé à un seul spécimen.


Arnaud Gossement

Avocat associé - Docteur en droit

Professeur associé à l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne